作者： 蒋政宇 （浙江欣泰律师事务所）

内容提要: 欲厘清股权让与担保问题，必先厘清让与担保的概念。本文由此按学界观点区分后让与担保与让与担保，以负担行为与处分行为的视角从法律行为的效力着手去分析上述两种担保，进而在该框架内对具体的涉股权相关问题展开讨论。不可否认，本文烙有物权行为理论的印记。在一定程度上，本文也论证了物权无因性在国内法体系中之自洽，尽管有不少观点认为善意取得及物权变动之公示公信已支撑区分原则取代了物权无因性理论，但其尚不能满足物权行为单独无效的法解释需求。本文的结论是：上述非典型担保在具备回购或清算内容时，有效，其之行为可由近似规范参照调整。让与担保最早可追溯至罗马法上的信托，至今也争论不断，现民法典出台在即，本文最后也展望了一下其之命运。

关键词: 后让与担保 物权无因性 先买权 九民纪要 民法典草案

中国大陆实务中主流的让与担保概念，指的是在债务人不履行债务时，对已经移转给债权人的债务人本人或者第三人的标的物优先受偿的非典型担保。杨立新教授认为，存在后让与担保，该种担保的相对特殊之处在于其是通过债权请求权移转标的物。董学立教授认为，让与担保与后让与担保的主要区别在于前者已经移转了让与担保合同项下的标的物，而后者则尚未移转，据此，前述让与担保应理解为先让与担保而与后让与担保共同组成让与担保。

实务中的让与担保，对应的是学理中的先让与担保，由是可知实务界与理论界对此，尚未有统一认识。之所以会有该种现象，是因为《民法总则》第一百一十六条规定了物权法定的基本原则，所谓的让与担保，即便冠之以非典型担保之名，其也并非物权法意义上的担保，因而缺乏较清晰的法律界定。本文很难将让与担保相关的全部问题及其观点一一阐述，所以仅介绍具有共识性且重要的几个观点，对于涉具体标的物的让与担保，也仅围绕股权让与担保。

一、后让与担保效力问题的检讨

后让与担保合同存在的法律关系前提，是其所担保的债务履行期未届满。如果对债务履行期已届满而未履行的债务进行担保，则名为后让与担保实为以物抵债。以物抵债是各方之间对债务进行结算的一种协议，在无合同无效事由的情况下，该种结算协议有效。如果所担保的债务履行期未届满，但是债务人明确表示放弃债务履行期的期限利益而愿意提前清偿债务的，则这种情况实际上也属于债务履行期届满之情形。

综上，只有在债务履行期未届满且债务人未放弃期限利益的情形下，才有讨论后让与担保合同是否有效的余地。后让与担保实质上是以标的物移转请求权而非以物权为担保合同内容，因此也就不涉物权变动形式主义，也就无所谓担保是否具有物权效力，也就无所谓担保权人对让与担保标的物享有优先受偿之权利及该权利具对抗第三人之效力。

本章从司法解释、实务解释、学理解释等三个方面对后让与担保合同的效力问题展开分析，它们的态度分别是：第一，回避效力问题，从程序上达到合同有效的后果，实际支持了清算式让与担保有效；第二，区分意思之真实与虚伪，在否定流押有效的前提下肯定担保之有效；第三，区分买卖式让与担保与信托担保，二者皆为有效的担保。在这之中，本文赞同让与担保有效的回购说（买卖式让与担保）与清算说（信托让与担保）。

（一）后让与担保效力的司法解释

《民间借贷规定》第二十四条回避了后让与担保的效力问题，但支持该种担保之受偿功能的实现。其之回避方式在于认为名为买卖合同实为后让与担保的合同是借贷合同的从合同，法院未对主合同审理便直接对从合同进行审理，本末倒置，应当裁定驳回其履行买卖合同的诉讼请求。驳回之后，法院不再对让与担保的效力进行审查，该让与担保的功能直接体现在拍卖买卖合同的标的物，在借款本息的范围内受偿上。此种方式，是在加以清算义务下变通地承认了让与担保的法律效力，彰显了让与担保清算型与流质型的二元区分。

《九民纪要》虽非司法解释，但其在第七十一条对上述司法解释条文作出了并不违背的填补，即认定上述买卖合同中具有清算式让与 担保效果的，有效。但这样的认定，其之范围并不包含回购式让与担保，因为债权人并不具有在回购条款存在时依买卖合同而享有标的物移转请求权。如果有移转标的物抵偿债务的约定，则无效。在该种以物抵债中，假如合同签订时物之市价与合同履行时物之市价都未超过被担保的主债权范围，如未约定清算条款，即未约定对标的物拍卖、变卖、折价以偿还债务的内容，就一律认定其无效，不无疑问。

（二）后让与担保效力的实务解释

在罗秀英诉新鹏公司商品房销售合同纠纷一案中，罗秀英、周琼共同向蓝秀彬出借资金六百万元，新鹏公司与周琼签订价值五百多万元的商品房买卖合同，并约定若蓝秀彬未按合同约定还款，借款合同项下所涉款项即转为商品房买卖合同的购房款。债务到期后，蓝秀彬未归还借款，罗秀英就商品房买卖合同提起了效力确认之诉，终审与再审法院均认为该案名为买卖合同实为民间借贷之后让与担保而驳回其诉求。但法院在裁判主文中也同时释明了借款合同中约定的“借款转购房款”是“流押条款”，无效，买卖合同实为抵押合同，因标的物未经抵押登记而不具物权效力，但出卖人仍负担保责任。

所谓“流押条款”，是指《物权法》第一百八十六条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人届期未清偿完毕的，抵押财产归债权人所有。法院认为“借款转购房款”是“流押条款”，尚存讨论的余地，因为款项性质的转化实际上是一种债务抵销的表现，将债务抵销评价为“流押条款”，欠妥当。对“流押条款”进行严格的文义解释，“抵押财产归债权人所有”，实际上指的就是买卖合同中标的物归买受人的约定，这样，无效的应是买卖合同。该院的说理也并非毫无合理之处，补救之后完全可这样认定：买卖合同具有“流押条款”的内容，无效，但其隐藏的担保合同合法有效。

（三）后让与担保效力的学理解释

在中国台湾物权法的学理上，让与担保可分为买卖式让与担保与信托让与担保。前者能使出卖人通过买卖合同之价金获得融通，且出卖人有日后将该标的物买回之权利；后者指的是债务人或第三人直接将标的物移转给债权人，债权人在不超过债务的范围内将担保物拍卖、变卖，而就该价金受偿。对比两类担保即可知二者的核心区别在于信托让与担保的债权人对标的物负有清算义务，其应就标的物抵偿有余额者返还担保人，买卖式让与担保则无此要求但担保人有赎回标的物的权利，买卖式让与担保也就区别于“流押（质）条款”。

在前引案例中，房屋买卖合同并不属于信托让与担保，虽类似于但并不是买卖式让与担保。既非信托让与担保也非买卖式让与担保，似乎该房屋买卖合同就应当归入“流押条款”而无效。该房屋买卖合同的确有移转标的物所有权之意思而无回购或清算之意思，但从清算的角度上讲，房屋抵偿后实无余额可返还，作为担保标的物的房屋之价未超过主债权范围，因此，没有清算的必要，也就无清算之义务。除房屋买卖合同有效外，法院在认定“借款转购房款”的性质上，因房屋买卖合同有效，因此债务自可抵销，据而认定非属流押，有效。

二、股权后让与担保问题的检讨

股权在转让上的特殊性，存在于有限公司中，因有限公司股东的股权转让需经其他过半数以上股东同意。这里面要探讨的问题是：第一，名为股权转让实为股权让与担保，是否按股权转让的相关规则，要求股权让与担保也需经其他过半数以上股东的同意？第二，在肯定后让与担保合同效力的条件下，设基础法律关系无效或被撤销，股权后让与担保是否也一并无效？本质上，上述两个问题是在问：第一，优先购买权是怎样影响股权转让合同及其股权转让行为？第二，股权让与担保是否具有从属性？

对第一个问题，尚需说明的是，有些登记部门在进行股东资格变更登记时，会要求申请登记人提交诸如股东会决议等其他股东过半数同意的书证，在这种情况下，即便理论上不需要，根据股权转让的表象，实践中担保人也会寻求过半数以上其他股东的同意，对该种情况，由于跟民商事法律、法理、裁判规则的关系不大，属于当事人应对行政事项的行为，本文对此不予考虑。

本章从德国法物权分离原则汲取灵感，找寻其国内法可协调一致的体系基础，进而回答了上述两个问题：第一，股权让与担保毋须经其他过半数以上股东同意，优先购买权只导致物权变动无效不影响合同效力；第二，若不区分意思表示的动机与内容，则让与担保具有从属性，若区分之，则让与担保为独立的合同，不具有从属性。

（一）德国法物权分离原则的思路

德国民法规定了债权性的优先购买权与物权性的优先购买权，所谓债权性的优先购买权是指优先购买权人与出卖人之间自动地产生出卖人与第三人意定内容一致的合同，该优先购买权不能排斥第三人之购买权，但是优先购买权人可以向出卖人主张违约责任，而物权性的优先购买权则直接排斥第三人之购买权，标的物已经移转给第三人的，物权变动无效。德国民法遵从物权分离原则，物权行为与债权行为是相互独立的。因此，区分债权性与物权性的优先购买权是平衡各方利益较好的方式，但这是否与国内法体系自洽，尚存疑问。

在《公司法司法解释（四）》中，第二十一条第三款体现了物权分离原则的部分功能。但是因为物权行为的独立性未被《物权法》第十五条明确，该条解释也只能通过规定程序性事项的方式搁置出卖人与第三人之间合同的效力问题。《九民纪要》第九条则大胆运用物权分离原则，认可了出卖人与第三人之间的合同是有效的。在物权分离原则的基础上，既然未经其他股东过半数以上同意或股东未能行使优先购买权的股权转让合同有效，再类比股权质押勿需经半数以上股东同意，那么名为转让实为让与担保的合同更应当有效。

（二）物权无因性的中国化

《物权法》第十五条规定的物债关系，是债之效力不受物权行为的影响，并不能直接推出物权变动仅受债权行为影响的结论。在债权行为有效的条件下，因其他事由，物权行为也可以无效。而即便认为《合同法》第五十一条否定了物权分离原则，但其也并没有否定物权的无因性，且不论《买卖合同司法解释》第三条。虽然无因性在物权分离原则下是必然结论，但是并不是说脱离了该原则，物权无因性就无法生存。需注意，物权无因性概念（物权抽象原则）是指“物权变动不受其原因行为（债权行为）的影响”。

在国内法，因合同效力受物权行为影响，因而物权分离原则不能适用，但该不适用也仅体现在债权行为的非独立性上，而《民法典（草案）》第五百九十七条则修正了该规定。如果坚持物权也具独立性，则必然要问合同无效的相互返还作何解释？我国《物权法》并未规定物权行为的无效事由，该法只是规定了所谓的“区分原则”。《合同法》规定的合同无效后财产需相互返还，一般由此推及物权行为无效出于合同无效。但若引进物权契约的概念，则其与债权行为一致的无效事由在《民法总则》中得到规定，也不囿于不当得利制度的保护。

（三）股权后让与担保的从属性探究

《担保法》第五条规定担保合同属从合同。后让与担保并不涉及物权变动，实际上只是一种债权担保。物权担保遵从物权法定的原则，但是该原则并不约束债权担保，债权担保也是担保，合法有效。因此，股权后让与担保相对主债权债务具有从属性。债权人行使后让与担保合同的标的物移转请求权，将股权移转至自己名下后，主合同无效，后让与担保合同无效，担保人（债务人）可基于契约无效的民事责任承担方式之一的财产返还请求权或基于不当得利的法律制度行使占有返还请求权，因此也就不存在股东行使优先购买权的条件。

如上所述，似乎股权的后让与担保的从属性及其无效后果理所当然无可争议，但是作为后让与担保的前提也仅是本文的一种假设。如果从作为后让与担保的载体买卖合同上看，尚可就此区分意思表示的动机与其之内容，即认为所谓的后让与担保仅是两种合同同时存在的组合效果或者说仅是意思表示者的动机。买卖合同跟被担保的债权一样，都是相对人真实的意思表示，这些意思表示所产生的具有法律约束力的内容并非是担保，也就无关“流质条款”。站在该立场，则所谓的被担保的合同无效，具有担保效果的买卖合同也不会无效。  

三、股权让与担保问题的检讨

作为法律行为的让与担保，同具负担行为与处分行为。处分行为包含物权行为与准物权行为，学理上认为物权行为适用公示原则，如物之变动有外界可查悉之表象，表象下则又涉及公信原则及其善意取得制度。若准物权行为具备公示方法，则所涉问题同物权行为，股权让与担保问题也就可以成为一个物权行为问题。设处分行为未完成，则仅有负担行为的让与担保实为后让与担保，因让与担保与后让与担保之区别仅在于标的物是否已经移转。后让与担保的效力问题，据前所述，在于担保人之回购权或担保权人之清算义务存在其一时，有效。

因物权契约与后让与担保合同俱属民事法律行为，让与担保中的负担行为及其物权契约，它们的效力问题俱等同于后让与担保的效力问题，因此，本章不再赘述而重点关注其之处分行为所涉及的相关内容。本章的结论是：第一，股权让与担保具有物权效力；第二，涉第三人的股权问题，参照法体系其他规定适用；第三，《民法典（草案）》的倾向性态度是支持清算式让与担保具有法律效力。

（一）股权让与担保的物权效力问题

担保的功能在于为资金融通提供增信。在《物权法》规定了权利质押下，股权作为一种权利，经相应登记即可设立出质，这实际上等同于股权抵押。以股权作为增信标的物，完全可以通过质押这一物权行为而不必对《民法总则》第一百一十六条的物权法定作广义解释而从习惯法的切口将让与担保赋予物权效力。但该种“已有就不需要再有”的论断，本身并没有说明股权让与担保为什么不可以作为一种物权。如果让与担保未有“流质条款”或违背公序良俗之虞，那又能依据什么样的理由去主张禁止该种习惯法上的担保物权？

股权让与担保与经登记生效的股权质押相比，缺乏担保意思的公示，其在权利外观上仅体现了所有权的转移。股权的移转虽非登记生效，但当事人一般会选择变更登记以达到所有权担保债权实现的目的。质押公示的目的在于告知社会，标的物或因登记权利人之优先受偿权而降低所有权人的偿债能力，而变更登记则更为彻底地告知了标的物所有权人已经失去了该标的物，偿债能力已得昭示。虽然让与担保缺乏公示的确有损害第三人信赖利益的可能，但该种损害的本质在于债务人逃避债务，救济研究的重点应在举证责任或执行等方面。

（二）涉第三人的股权让与担保问题

因为让与担保仅有担保的合意而担保人间接占有股权，但公示登记上却反映为股东资格的变更，在股权名实分离下，也就产生了如何平衡当事人意思自治与交易安全的问题。这样的问题，集中体现在：第一，担保权人处分股权，第三人得否因处分行为而获得相应的权利？第二，担保权人的债权人是否可以就股权申请强制执行？第三，当担保权人破产时，担保人是否享有取回权？第四，担保权人是否因此承担出让人的股东义务或受股东间协议内容的约束？第五，担保权人是否因此享受股东权利中的受益权或经营管理权？

对第一个问题，因让与担保与质权最接近，所以参照质权的相关规定，作为股权的名义所有权人，担保权人并没有未经担保人同意而得使用、处分股权的权利，如属无权处分，则第三人可善意取得相关权利。第二个与第三个问题，是一体两面的，可以以担保权人行权条件是否成就作区分。条件成就的，股权可被担保权人的债权人强制执行，不成就的，在破产中，担保人对股权享有取回权。而第四个与第五个问题都与股权代持的问题类似，可参照名义股东相关规则，以不知情担保为条件保护交易安全，其他则以维护意思自治为要求。

（三）民法典下让与担保问题的展望

《民法典（草案）》第一百一十六条规定“物权的种类和内容，由法律规定”，该条规定与现行《民法总则》、《物权法》的规定一致。由此可推知，在立法原意上，这里的法律并不包含习惯法，贯彻的是物权法定原则。虽然物权法定缓和原则未被该草案吸纳，但是在分则编，尚看到了让与担保的影子，该草案第四百零一条、第四百二十八条规定：抵押权（质权）人在债务履行期限届满前，与抵押（出质）人约定债务人不履行到期债务时抵押（质押）财产归债权人所有的，只能依法就抵押（质押）财产优先受偿。

该规定与《物权法》中“流押（质）条款”不冲突，也未明确承认让与担保是一种物权。法条对权利主体与义务人的称谓是抵押权（质权）人与抵押（出质）人，可见其欲将让与担保的功能化解到抵押权（质权）中。但不管是先让与担保还是后让与担保，担保最终都指向标的物的所有权。否认了所有权移转请求权或所有权作为担保内容，也就是否认了让与担保。但如果是正常的抵押或质押，该条又何必强调担保权人的优先权？这似乎是在肯定让与担保的物权效力。这样模糊处理的立法技巧为让与担保典型化留下了法解释的空间。