作者：叶沐夏（浙江君安世纪（台州）律师事务所）
【摘要】商品房的包租托管模式从售后包租模式演化而来，对房地产开发企业来说，很大程度上规避了法律监管，但在实践中存在较大法律风险。特别是对于购房者来说，无从获知房地产开发企业与第三方商管公司之间的关系，一旦出现法律纠纷，维权困难重重。因此，本文从包租托管模式的发展经过、法律风险、维权方式、监管与风险防范四个方面进行分析，探讨商品房包租托管模式的法律问题及风险防范措施。
【关键词】包租托管 售后包租 所有权 经营权
房地产开发企业的特征是流动资金短缺是房地产开发企业的常态。基于盘活资金、迅速回笼资金的需要，房地产市场的发展催生了各式各样的融资及房产销售的模式，诸如“委托代建”、“售后包租”、“售后回购”、“包租托管”等等。新型融资和销售方式的产生，一方面极大地促进了房地产行业的繁荣，另一方面，因现行法律法规尚未对其作出细化规定，导致购房者与房地产开发企业矛盾不断，以至于购房者的合法权益无法得到有效保障。本文就商品房包租托管模式的法律风险，做如下探讨分析。
一、商品房包租托管模式的发展经过
商品房包租托管模式是指房地产开发企业在销售房屋的过程中，以“包租返利回本”作为销售手段吸引购房者，先由房地产开发企业与购房者签订商品房买卖合同，在购房者购买商品房后，再由房地产开发企业指定的第三方商管公司与购房者签订委托经营管理合同，由第三方商管公司代为对外出租并向购房者定期支付租金的模式。它的特征是租期很长，往往为10年至20年不等。在该模式中，各方往往约定将前几年租金折抵购房款，使购房者产生房价较低的假象来促进销售，也使商管公司具备充足的时间对外招商引资。
它的前身是“售后包租”。售后包租是指房地产开发企业与购房者约定，将购房者购买的房屋交由房地产开发企业对外出租的行为。两者之间最大区别在于，包租托管中引入了第三方商管机构进行经营管理，构成三方甚至是四方法律关系，而非房地产开发企业与购房者的双方法律关系。相比之下，包租托管模式的法律关系更为复杂，所涉主体更为繁多，购房者的投资风险也更大。
售后包租模式作为房地产开发企业的融资方式之一，起源于二十世纪六、七十年代的美国，后于二十世纪九十年代经中国香港传入大陆。房地产开发企业往往打出“低投资、高回报”、“保本投资”等极具诱惑性的噱头，吸引购房者前往抢购，以达到迅速迅速出售房地产，达到短期盘活资金的目的。因其快速回笼资金的作用，售后回租模式逐渐成为房地产开发企业销售房产，特别是商业地产的固定模式之一。该模式新兴之初，由于我国未出台相关法律法规造成监管缺位，导致市场乱象频生。出于房地产开发企业逐利的天性，市场中存在相当一部分不良房地产企业恶意骗取购房者资金后，迅速以“破产”为由注销企业、另行注册企业再起炉灶的现象；亦或是房地产开发企业在未取得商品房相关许可证、甚至在未竣工验收的情形下予以销售，导致产权无法到位，房产无法交付的现象等等。以上种种情形激化社会矛盾。
对此，上海市房屋土地管理局于1998年首先出台了《上海市房屋售后包租试行办法》，明确了售后包租的监管部门，并要求房屋售后包租必须进行登记备案，以获取《上海市房屋租赁证》，对房屋售后包租行为进行规制。2001年建设部出台《商品房销售管理办法》，其中第十一条规定：“商品房开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。商品房开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”首次以部门规章的形式严令禁止房地产开发企业对未竣工商品房进行售后包租，但该规定未对已竣工商品房作出限制。对房地产开发企业来说，这也成为了已竣工商品房售后包租模式合法化的信号。
随后十年间，商品房售后包租模式在房地产行业不断复制粘贴，蓬勃发展。房地产行业也在不断探索具备更高回报率的融资和销售模式。其中，承诺包租、固定高额回报、约定回购等等的方式应运而生、大行其道。由于购房者收取投资回报的期限非常长，是否能够收取回报完全建立在房地产公司的经营能力之上，因此，若经营状况良好，双方互利共赢；一旦经营不善，购房者将会面临房屋空置、开发商“金蝉脱壳”的局面。此类案件往往涉及面很广。当回购成为泡影，大量购房者面对高额损失时往往群情激愤，极易产生群体性不良事件。
2011年1月4日，最高法《非法集资司法解释》正式实施。该司法解释明确规定，房地产开发企业若不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式吸收资金的，一旦符合非法吸收公众存款罪非法性、公开性、社会性、利诱性四个特征，按非法吸收公众存款罪予以处理，以此对包租回购进行限制。目前，在中国裁判文书网上能够查询到的最早案例是上海市第二中级人民法院作出的（2012）沪二中刑初字第155号刑事判决书，认定被告人向社会公开宣传，承诺包租，每年的固定回报率达6%至10%，到期购房者可按原价的110%到120%进行回购等，具备金融机构固定回报、保本付息等特征，其真实目的并非销售房产，而是非法吸收公众存款。2015年12月24日，国家工商总局发布的《房地产广告发布规定》中对房地产广告不得出现融资或者变相融资的情形作出了配套规定。
在监管日益趋严的大环境下，房地产开发企业不得不探索更为稳妥和高效的融资和销售方式，而包租托管模式很好地规避了法律监管，逐渐被房地产企业所广泛运用。
二、商品房包租托管模式的法律风险
商品房包租托管模式下，购房者的所有权与经营权并不归属一致，而是割裂的。该模式涉及到多方法律关系，如房地产开发企业与购房者之间的房屋买卖合同关系、第三方商管公司与购房者之间的委托代理关系、购房者与租客之间的租赁合同关系，在虚拟分割式产权商铺情形下的共有法律关系等等。对于房地产开发企业来说，通过设置多方法律关系，特别是引入企业第三方商管公司经营管理并予以对外出租的模式，以此逃避法律法规对售后包租行为的监管，经营风险得到有效隔离。但对于购房者来说，经营风险权重进一步扩大，维权难度也进一步加大。
（一）购房者的投资风险进一步扩大
“轻松出租、十余年稳定收益”是包租托管模式下房地产企业打出的旗号之一。但若购房者出于对稳定回报的追求从而购买房产，其购房目的往往会落空。
1. 房价较市场价格更高。
包租托管模式下，房价往往比一般的市场价格更高，房地产开发企业在设置价格中包含了预期上涨的收益。实践中房价貌似较低，原因在于房地产公司往往约定将前几年的租金用于抵扣部分房款，而购房者在相当长的一段时间中需要承担市场风险且无法取得投资回报。值得注意的是，房产销售人员往往不会就相关问题做特别说明，以至于购房者签署合同后普遍产生被蒙骗的情绪。
2. 投资回报依赖于商场整体商业氛围，具有不确定性。
尽管委托经营管理合同中对于每年返租时间、数额均作了明确约定，但对于购房者来说，押宝在新设立的商管公司上，其履约能力不强，发展状况难以预测，预期收益仍然是不明确的。正如前文所述，投资回报时间越长，市场风险越不可控，房地产公司及商管公司经营不善的风险更高。商场的收入依赖于租户的入驻，租户逐利而来，用脚投票，商圈成熟度是留住租户的最根本因素，仅以租赁合同加以约束，系属“治标不治本”。但购房者与商管公司的利益绑定在一起，一荣俱荣、一损俱损，更难脱身。若商圈丧失整体商业氛围，离开相关的配套设施，购买者购买的商品房单独利用价值不高。
3. 产权式商铺无法取得房产证，购房者取得所有权的合同目的不能实现。
部分中小型房地产开发公司，其融资能力不强、自有资金严重不足，在主管部门不允许进行产权分割的情形下，仍然将其开发的小型项目强行虚拟分割并予以出售，甚至分割为极小的平方，导致产权边界不清。该类商铺无法单独办证，租赁期满后购房者无法回收。房地产开发企业的该销售模式也容易被司法机关认定为非法吸收公众存款。
（二）多方法律关系下难以追责房地产开发企业
购房者与房地产开发企业签署商品房买卖合同，购房者支付房屋价款、房地产公司为购房者办理产权证，至此商品房买卖合同即履行完毕。至此，房地产开发企业脱身完毕，将所有的经营风险转嫁给第三方商管公司。一旦产生争议，购房者只能在委托经营法律关系中，向第三方商管公司追责，而无法要求房地产开发企业对此承担责任。
实践中，此类第三方商管公司大多在房地产开发企业取得开发项目后新设，注册资本不高。即便后期经营不善无法向购房者支付承诺租金，甚至被宣告破产，其自身或者房地产开发企业均没有太大损失。
为避免被司法机关认定为关联企业，“聪明”的房地产开发企业往往与独立的第三方商管公司合作，从而避免承担连带责任。但是，第三方商管公司往往仅具备独立的表面外观，实际与房地产公司存在千丝万缕的联系，为其直接或者间接所控制。但在司法实践中，购房者若无法取得实际关联的证据，就不能运用“刺破公司面纱”的公司法原则，来追究双方的连带责任。购房者作为个体，处于弱势地位，与房地产开发企业力量悬殊，难以保障自身合法权益。
那么，既然我们无法将包租托管认定为售后包租，是否可以认定其构成“变相售后包租”呢？ 很难。虽然《商品房销售管理办法》将变相售后包租方式等同于售后包租，但对于什么是“变相售后包租”，尚未有权威解释，实践中很难加以认定。
甚至有部分学者认为，《商品房销售管理办法》中关于禁止未竣工商品房售后包租的规定，其出台部门系建设部，在效力等级上仅为规章制度，不符合《合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的无效要件，合同并非当然无效。对此，最高法在第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》中认为，若规章制度的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗时，慎重考量各方因素后，可以认定合同无效。笔者认为，期房售后包租不适当地加大购房者的风险，认定合同无效是司法机关以末端的形式对其作出的规制，可以认定其扰乱市场秩序，予以认定无效。
（三）合同解除困难重重
包租托管涉及多方法律关系。一般而言，房地产开发企业与第三方商管公司处于同一立场，协同作出法律行为。商品房买卖合同与委托经营管理合同往往互相制约，均对购房者设置了极高的违约责任，即便是房地产开发企业存在违约，购房者也会骑虎难下，牵一发而动全身，难以解除合同。
笔者于2019年曾遇到类似案件。购房者购买商铺后，因房地产开发企业逾期交付、逾期办证达到购房者单方解除合同的条件，购房者亦希望解除合同。但购房者购买商铺的同时，与第三方商管公司签订了委托经营管理合同，若购房者就该合同存在违约情形，将触发极高的违约责任。维权障碍重重，成本极高。
具体而言，该案存在以下两个基本问题：第一，购房者希望解除合同“脱身”，但若购房者先行诉请解除商品房买卖合同，则购房者实际无法取得房屋产权，对房屋不享有使用、收益的权利，亦无权委托商管公司对外出租，导致购房者在委托经营管理合同中违约；但若购房者先行诉请解除委托经营管理合同，基于合同相对性，即便因第三方违约导致购房者违约，亦应当由购房者先行承担违约责任后再向第三方追偿。第二，委托经营管理合同中，购房者与商管公司约定所购房屋由商管公司经营管理，是否意味着房屋已经实际交付。
三、商品房包租托管模式下的维权方式
虽然商品房包租托管模式存在高风险，但许多购房者仍然不可避免地受到高收益的诱惑，未理性权衡风险就冲动购买商品房。那么在房地产开发公司及第三方商管公司违约的情形下，购房者如何才能维护自身合法权益？本文作如下分析。
（一）寻找房地产开发企业与商管公司构成关联关系的蛛丝马迹
房地产开发企业与第三方商管公司虽然在表面上不存在关联关系，但基于两者是利益共同体，其内部极大可能存在利益输送关系。公司法中关于法人人格否认的规定较为原则，对此最高法在九民纪要中明确了“过度支配与控制”的要件，即实际控制人滥用控制权使关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务的工具的，可以否认关联公司法人人格，判令两者承担连带责任。
即便房地产开发企业与商管公司之间不存在关联关系，但由于商品房买卖合同与委托经营管理合同在合同履行上的客观关联性，在司法实践中，也不能将两者完全割裂来看待。笔者认为，对于上述两个合同的关系，其模式与融资租赁关系相类似，可以参照融资租赁合同解除的相关规定执行。在融资租赁法律关系中，买卖合同系融资租赁合同的基础法律关系。根据《融资租赁司法解释》第十一条规定，买卖合同解除、被确认无效或者被撤销的，一方请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持。同理，商品房包租托管模式下，商品房买卖合同也是委托经营管理合同的基础法律关系。在商品房买卖合同解除的前提下，委托经营管理合同的合同目的不能实现，理应予以解除。
（二）主张销售广告为商品房买卖合同的一部分，要求房地产开发企业承担连带赔偿责任
房地产开发企业在房产销售时，往往在广告中使用“包租托管、低投资、高收益”等用词，而购房者购置房屋时，此类销售广告会对其产生决定性的影响。虽然目前我国尚未有法律法规对此类销售广告的定性作出明确规定，但根据《商品房买卖合同司法解释》规定，即如果房地产开发企业在销售广告和宣传资料中将商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立和房价确定有重大影响的，该销售广告和宣传资料应当作为合同的一部分。参照上述规定，房地产开发企业在广告中宣传的包租条件是购房者购房时的重要考量因素，虽该销售广告并非对房屋及相关设施所作的说明，只是对交易模式的宣传，但由于该行为致使社会公众对其产生极大的信任感，也应当作为合同的一部分。若因商管公司原因导致购房者的包租目的不能实现的，房地产开发企业理应承担连带赔偿责任。
（三）以虚假广告为由要求主管部门对房地产开发企业予以处罚
若房地产开发企业以虚假广告进行虚假宣传，主管机关可对其行政处罚，具体如下：
1.虚假宣传违反广告相关法律法规规定。
目前，涉及到房地产开发企业虚假广告处罚的相关法律法规包括《广告法》、《房地产广告发布规定》等，但处罚力度普遍较轻。特别是《房地产广告发布规定》，对广告主虚假宣传的，仅处以违法所得三倍以下但不超过三万元的罚款。即便《广告法》的顶格处罚，也仅为二百万元。该处罚对庞大的房地产开发企业来说不痛不痒，如九牛一毛，已远远不能满足监管需要。
2.虚假宣传属于不正当竞争行为。
虚假宣传导致消费者产生误解，从而做出消费行为，违反诚实信用原则，属于严重的不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》规定，对商品作引人误解的虚假广告的，处一万元以上二十万元以下的罚款。
综合来看，目前主管机关对房地产开发企业虚假宣传的行为处罚力度较轻，难以遏制其违法行为。
（四）尽快成立业主委员会，更换商管公司
若商圈仍有潜力，购房者希望所购房产发挥价值，但由于房地产开发企业将房屋销售资金转投其他房产开发项目，以及商管公司无心对商圈进行经营管理，推诿其自身责任，以至于商圈无法正常发展。购房者及时成立业主委员会更换商管公司，抱团取暖，不失为另辟蹊径的方式之一。
但值得注意的是，司法实践中并未就商管公司的定义作出明确规定。就商管公司的法律性质而言，其与物业公司的范畴和功能确实存在一定程度的重合。但除了管理商场之外，商管公司还承担了诸如招商引资、受托对外出租的商业功能，并非单纯的物业管理公司。业主委员会是否能够根据《物业管理条例》作出更换商管公司的决定，或者即便业主委员会作出更换决定，该决定是否生效是一个存在较大争议的问题。
四、风险防范探讨与思考
在房地产开发领域，无论是包租托管还是售后包租，均存在较大法律风险。对此，笔者认为，一方面国家主管机关要加强监管，另一方面购房者要提高风险防范意识。
（一）在监管层面，国家机关可出台相关规定对违法违规行为予以规制
1.对包租合同予以强制备案。
主管机关可就房地产开发企业包租托管中的包租合同予以强制备案，或将包租条款纳入到商品房买卖合同的备案范围，督促房地产开发企业使用规范文本。如前文所述，早在1998年上海市已出台文件对包租合同予以强制备案。
2.提高商管公司的注册资本要求
自2013年我国公司法修订后，普通企业由实缴制变更为认缴制，并降低了注册资本的门槛。但是对于特殊行业，诸如银行、金融、保险、房地产等，仍然设置了最低注册资本要求。为避免房地产开发企业设立空壳公司逃避责任，有必要一定程度提高商管公司的注册资本门槛。
3.修订虚假广告责任，加强虚假广告监管。
目前针对房地产开发企业虚假广告的行政责任极低，已难以适应社会发展的需要。一方面，可由相关立法机关对虚假广场的责任予以修订；另一方面，由主管机关对虚假广告行为加以监管。
（二）购房者应提高自我风险防范意识，多注重调查各方资信背景
我国的企业信息登记公示制度相对完善，购房者在面对高额利润回报承诺时应当保持警惕，通过公开的企业信息多方了解房地产开发企业的资质和风险承受能力、房地产开发企业与第三方商管公司的关系等等，以避免冲动投资。 |
