内容摘要：传染病防控中的隔离措施涉及社会公共安全且限制公民人身自由，应严格规制并依法实施。从隔离措施的法律属性出发，围绕现行立法对隔离措施对象范围、实施主体、违反隔离措施法律责任的规制，指出其中存在的问题和不足，提出完善规制、修改法律的建议。

　　新型冠状病毒肺炎作为一种未被人类认知的全新传染病突发其来，由于没有特效药品，迅速扩散并席卷全球。在此次疫情防控大考中，我国所取得的成果令世界瞩目，也充分证明“早发现、早报告、早隔离、早治疗”是赢得疫情阻击战的有效手段，而隔离措施则是对阻断病毒传播、阻止疫情蔓延具有决定性作用的关键措施。如此大范围、高强度的隔离措施史无前例，影响到每一个人，这一措施将公众生命健康安全摆在首位，完全必要，而且必须这么做。但当疫情得到有效控制后，着眼现行法律规制，梳理和检视立法对隔离措施规制的欠缺，进而构建隔离顶层设计，完善法律规制体系，显得十分必要。

　　我国现行法律法规并未对隔离措施作出明确的定义，学界也没有形成认知统一的概念。从现行法律规制来看，隔离措施有以下几个法律属性及规制特点：

　　1、隔离措施以限制公民人身自由为其本质特征，只能由全国人大及其常委会制定的法律设定和规制。

　　隔离措施是行政机关等实施主体对公民人身自由进行限制的一种措施，涉及宪法规定的公民基本权利。《宪法》规定“公民的人身自由不受侵犯”。《立法法》规定，限制人身自由的强制措施和处罚属于法律绝对保留的事项，只能由法律设定，而且在尚未制定法律前不得就该事项授权国务院先行制定行政法规。《行政强制法》规定，行政强制措施由法律设定，并且绝对排除行政法规对限制人身自由措施的设定权限；《行政处罚法》规定，限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，处罚权只能由公安机关行使。

　　可见，限制人身自由无论是作为一种处罚，还是作为一种强制措施，我国法律体系对其规制采取一种严格的价值取向，有特别要求。因此，规制隔离措施只能是全国人大及其常委会制定的法律，行政法规、地方性法规、规章及规范性文件均没有规制隔离措施的权限。

　　2、隔离措施在法理上具有行政强制措施的内涵，但不是严格法律意义上的行政强制措施。

　　行政强制措施是指行政机关为避免危害发生、防止危险扩大等情形，暂时性限制公民人身自由或控制相对人财物的行为。这是《行政强制法》关于行政强制措施的定义内涵，隔离措施很显然具备了上述定义条件，所以学界有观点就认为，隔离措施属于广义上的行政强制措施，或者说是一种特殊的行政强制措施。但是，广义与狭义、普通与特殊的行政强制措施之说，只是法理上的分类，并无现实意义。

　　隔离措施基于保护公共利益、公共安全、公共秩序的需要而限制公民人身自由，以实现公共事务管理功能，与行政强制措施并无两样。但根据《传染病防治法》等相关规定，隔离措施还是一种医学性或者技术性强制措施，基于医学性或者技术性评价而实施，主要适用于特定的公共卫生领域和突发事件的公共安全情形，其法定的实施主体有医疗机构、疾病防控机构、应急处置机构，并非全是行政机关，明显与行政强制措施的法定实施主体存在不同。《行政强制法》不仅明确规定行政强制措施权不得委托，而且规定非行政机关具备资格的行政执法人员不得实施。此外，《行政强制法》没有类似于《行政处罚法》关于“法律、法规授权的具有公共管理事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”的规定。据此，不能因为隔离措施在目的和功能上与行政强制措施一致，就简单地将其纳入行政强制措施的外延而适用《行政强制法》，否则，必然导致隔离措施违法而不能实施的尴尬境地。

　　鉴于此，《行政强制法》规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。 ”可见，《行政强制法》排除适用于应急隔离措施。另外不难发现，该条款排除适用于“行政机关”所采取的应急、临时措施，是否不排除适用非行政机关所采取的应急、临时措施？答案是否定的，因为医疗机构、疾病防控机构系非行政机关，与行政强制措施法定实施主体要件不符，其所采取的应急、临时措施自然也不属于严格法律意义上的行政强制措施范畴，更不能纳入《行政强制法》调整范围。

　　3、隔离措施是行政应急行为，理应纳入应急法律的规制范围。

　　隔离措施说到底是国家机器在非常时态下为维护公共利益、安全、秩序所采取的一种不可或缺的应急临时措施，具有即时性、强制性。但紧急不避法治，法治作为国家治理的理念和手段，在重大突发公共卫生事件应急处置中，不能缺位并应当强化。传染病暴发、流行是重大突发公共卫生事件，其防控措施必须有应急法律依据支撑。《突发事件应对法》作为我国最重要的应急处置法律，但对应急控制措施的规制过于原则、抽象，并没有明确规定隔离措施，不免令人遗憾。而《突发公共卫生事件应急条例》属于行政法规，对隔离措施进行规制显然又超越立法权限，因此，《突发事件应对法》作为上位法律，将条例对隔离措施的规定转化为法律条款予以明确，具有重要的现实意义。这样，隔离措施将不再仅仅是被实践证明为有效的防控措施，还是合法的应急控制措施，更可以增强应急法律的可执行性。

　　2003年抗击“非典”疫情时期，作为疫情防控的法律依据仅有《传染病防治法》40条和当时紧急颁布实施的《突发公共卫生事件应急条例》，实施防控措施捉襟见肘。今非昔比，我国基本建立了完备的法律体系，传染病疫情防控的法律制度也相对健全，涉及传染病隔离措施的现行有效法律规制主要有：

　　一是《传染病防治法》，该法于1989年2月21日发布、同年9月1日施行。2003年6月，鉴于抗击非典期间所暴露出的法律制度短板和不足，该法修正程序启动，2004年4月28日，经全国人大常委会会议通过后发布，法律条文数量翻倍，从40条增加到80条（修订草案有91条），此次修正完善了传染病暴发、流行时的控制措施，明确了严格控制疫情扩散的相应隔离措施。2013年6月29日，该法经第二次修正，修订了两个条款。因此，传染病防治中隔离措施的法律规制主要依据还是源自2004年修正的《传染病防治法》。

　　二是《突发事件应对法》，该法于2007年8月30日颁布，自同年11月1日起施行至今未曾修订过。该法涉及应急控制措施的规定过于原则、抽象，隔离措施难以执行、操作，实施效果无法体现。

　　三是《突发公共卫生事件应急条例》，2003年5月7日由国务院公布并施行。该条例在抗击“非典”疫情背景下出台，从启动立法到颁布并实施仅二十余天，首次明确了就地隔离、观察、治疗的“三就地”卫生控制措施和早发现、早报告、早隔离、早治疗的“四早”防控措施，标志着我国公共卫生应急处理工作开始进入法治化轨道。但是该条例有关隔离措施的规定因涉及法律绝对保留的限制公民人身自由立法事项，存在超越立法权限之嫌，违反现代法治精神，规制合法性颇受学界和社会质疑。

　　上述三个法律法规是当前新冠肺炎疫情防控措施的主要规制依据，三者对隔离措施的具体规定不尽相同，甚至存在冲突，因此，三者的适用效力问题需要引起关注。《传染病防治法》《突发事件应对法》均系全国人大常委会制定，在法律位阶上同属法律，效力相同；在调整范围上，两者存在交叉关系，在传染病突发事件中，前者属于特别规定，后者属于一般规定，前者适用效力优于后者，前者没有规定的，可以适用后者；从新旧法律适用上看，单从施行最初日期看，前者早于后者，似乎前者是旧法、后者是新法，但区分新旧法不能静止看待，前者已经数次修正，且最后修正时间晚于后者的施行时间，故在新旧法律适用上，前者仍优于后者。

　　《突发公共卫生事件应急条例》属于行政法规，在施行之初，其上位法是《传染病防治法》，《突发事件应对法》出台后也成为其上位法。条例与上述两部法律不属同一法律位阶，条例效力低于法律，因此不必区分特别规定与一般规定，只有当法律没有规定的，才可以适用条例；从适用范围上看，《突发事件应对法》的调整范围明显大于《突发公共卫生事件应急条例》，两者是包含与被包含的关系，后者与《传染病防治法》则是交叉关系。鉴于三者调整范围关系和《传染病防治法》修正、《突发事件应对法》施行的现实，《突发公共卫生事件应急条例》作为单一类型突发事件防控的法律规制，是否需要继续保留抑或通过修正法律后予以废止值得学界研讨和立法者思考。

　　不可否定，除前述三个规制法律外，其他法律法规如《国境卫生检疫法》《治安管理处罚法》《刑法》等配套规定以及一些地方性法规在疫情防控中也发挥了应有作用，但限于篇幅，本文不再予以阐述。但值得指出的是《传染病防治法实施办法》，其于1991年12月6日经国务院批准后由原卫生部以部令发布施行，依据现行《立法法》规定，该办法应属于部门规章，又具有准行政法规地位。但令人意外的是，该办法施行至今已近三十年，上位法《传染病防治法》都已经两次修正，而办法却未经任何修订并显示现行有效。从该办法的规定内容来看，绝大部分已被吸收为《传染病防治法》条文，部分规定内容已不适时宜，疫情防控实践中也极少见被援引，故此，无论基于法律更新的需要还是实践中的适用，该办法都应列入清理、废止范围。

　　此次新冠肺炎疫情防控中，实施隔离措施的范围大、对象广，归纳起来可以分为三类，一是特定对象，包括确诊病人、疑似病人、病原携带者（即无症状感染者）及前三者的密切接触者，对其采取集中治疗、集中观察等隔离措施。二是特定场所，包括已经发生传染病确诊病例的场所和该场所内特定区域的人员，对其采取空间隔离或者就地隔离的措施。三是不特定对象，包括传染病暴发、流行时可能造成传染病扩散的场所和疫区以及来自前述区域的流动人员，对其采取封锁、封闭等居家隔离措施。

　　新冠肺炎是一种新型传染病，不为现有传染病和医学认知。疫情发生后，国家卫生健康委员会根据《传染病防治法》规定，报经国务院批准后及时发布了1号公告，将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。此后，地方各级人民政府根据疫情针对不同对象分别采取或者决定采取相应隔离措施，受影响的人员群体范围也各不相同。但是根据《传染病防治法》对有关甲类传染病防控措施的规制，对前两类对象采取隔离措施有明确的规制依据，而对影响范围最广的第三类对象的居家隔离措施，无论是在规制依据还是在实施程序上均存在合法性疑问。

　　首先，《传染病防治法》虽然规定县级以上地方人民政府在传染病暴发、流行时，可以采取限制、停止人群聚集活动、封闭可能造成传染病扩散的场所、封锁疫区等防控措施，但对大范围的不特定人采取居家隔离以及对不特定的流动人员采取指定场所隔离措施没有予以明确授权。

　　其次，相应防控措施的采取须满足自下而上批准程序要求，即须报经上一级人民政府决定，或报经上一级人民政府决定宣布为疫区。新冠肺炎疫情防控实战中，包括疫情最为严重的湖北省、武汉市在内的全国各地，似乎都没有报经上一级人民政府决定而宣布本行政区域部分或者全部为疫区的公开说法，批准程序是否履行到位无从知晓。

　　再者，《突发事件应对法》虽然规定发生突发事件后县级以上地方各级人民政府可以采取一项或者多项防范性、保护性措施和应急处置、控制措施，但未明确隔离措施。

　　由此可见，居家隔离措施目前尚缺乏明确的法律规制，有待法律的修订、完善而使其有法可依；县级以上地方人民政府有关居家隔离、社区（村居）封闭管理等措施的通告，是一种行政决定、命令，或者说是一种抽象行政行为，其上位法律支撑尚不充足，且程序履行不到位，有违法之嫌。

　　《传染病防治法》分别规定了各级人民政府、卫生行政部门、其他部门、各级疾病预防控制机构、医疗机构、城市社区和农村基层医疗机构在传染病防治工作中各自的法定职责。据此，传染病防治工作主体各自负有相应职责，但存在交叉、重合和模糊不清之处。基于责与权向来都是一体的，权责不分家，职责不清必然会导致行政权力边界的不清晰，传染病防治中隔离措施实施主体在法律上仍需要进一步厘清。根据《传染病防治法》等有关规定，隔离措施作为行政应急行为，其实施主体有以下几类：

　　1、行政机关。《传染病防治法》规定有权实施隔离措施的行政机关是县级以上地方人民政府，如《传染病防治法》第四十一条规定的对特定场所、人员的空间间隔、就地隔离措施，第四十二条规定的对不特定人员的封闭、封锁等隔离措施。《突发事件应对法》规定可以采取各种应对措施的行政机关是有关人民政府及有关部门，两规制法律存在不一致的地方。另外，综观隔离措施的现行法律规制，不难发现，作为实践中担负传染病防治法定职责的卫生行政主管部门在实施隔离措施上被边缘化，没有具体明确的条款规定卫生主管部门具有实施隔离措施的权限。

　　2、法律授权的具有管理公共事务职能的组织，如《传染病防治法》第三十九条规定，医疗机构可以对甲类传染病的病人、病原携带者、疑似病人、密切接触者采取隔离治疗、隔离观察措施。再如第四十条规定，疾病预防控制机构可以对密切接触者在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。

　　显然，医疗机构和疾病预防控制机构在单位性质上都不属于行政机关，但在传染病防治中，其又承担管理公共事务职能，法律授权非行政机关在特定情形、特定对象实施行政管理行为没有不当。但值得关注的是，《传染病防治法》第七十八条援引《医疗机构管理条例》的规定对医疗机构进行定义，医疗机构是指包括医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等在内的几乎所有取得医疗机构执业许可证而从事疾病诊断、治疗活动的机构。既包括国资大医院，又没有排除民营小诊所，范围十分宽泛，其中不乏部分医疗机构根本没有资格和能力担负传染病防治职能和实施隔离措施。隔离等涉及公民基本权利的防控措施尤其不应被滥用，因此，对其授权主体进行条件规制完全必要，而《传染病防治法》对授权医疗机构实施隔离措施的规定并不是没有疏漏，有待进行修正。

　　3、受委托的实施主体。现行法律规制并无直接规定，但在新冠肺炎防控战中，联防联控、群防群控是有效的重要手段，基层乡镇政府、街道办事处、村居组织等主体积极作为，在抗疫一线落实隔离措施，这在法理上可以认定为行政委托关系，在立法上需要予以相应肯定的承认和规制。

　　此外，还有一个特别主体值得关注，即疫情防控指挥部。新冠肺炎疫情发生后，中央成立了防控工作领导小组，县级以上地方人民政府也都成立了防控指挥部，全面领导和负责相应行政区域的疫情防控工作，在疫情防控中发挥极为重要的主体作用，大多数疫情防控措施都是防控指挥部以通告、公告形式发布实施。然而，防控指挥部作为疫情防控的领导机构，《传染病防治法》除第二十条规定传染病防控预案要有防控指挥部的组成外，没有其他相应规定。同时防控指挥部又是一个临时应急机构，《突发事件应对法》虽对其有定位，但不能定性为该法所规定法定主体中的有关部门，而且没有具体授权其所能采取的防控措施。有鉴于此，各地采取防控措施的通告、公告有的以政府名义发布，有的以防控指挥部名义发布，指挥部通告则大多没有表述“经政府决定、受委托”文字内容，“法律授权”定性的支撑依据不足，“行政委托”定性的形式要件又不够，这显然不利于防控指挥部依法发挥作用，其通告所要采取防控措施难免有合法性疑问，亟须通过修法进一步明确防控指挥部的主体地位。

　　法律责任是行为人违反法律所需要承担的不利后果，法律责任的追究由国家强制力实施或潜在保证，法律若徒有义务条款而缺少责任条款，则不足以自行。隔离措施作为行政应急管理手段，固然需要相对人自愿接受和自觉履行，但若没有违反隔离措施的法律责任配套规制，其强制执行效力会显著降低。对于拒绝接受或者不配合隔离措施的行为，法律需要对其责任进行规制，换言之，法律需要对违反隔离措施的法律责任进行明确规定。

　　《传染病防治法》第三十九条规定：“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，由公安机关协助采取。”第七十七条规定：“单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。”可见，《传染病防治法》仅规定了拒绝隔离治疗者的后续执行程序事项和违法造成传染病传播、流行的民事责任，对普通单位和个人违反隔离措施的行政违法责任规制明显缺位，而且从第三十九条具体内容来看，对于拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的情形，公安机关只有协助执行的权限，没有予以处罚的权力，法律责任规制缺位导致其执行效果大打折扣。

　　在现实中，拒绝隔离治疗或导致传染病传播、流行的行为在违法行为中毕竟只占少数，而且导致传染病传播、流行的行为还可以通过刑事配套规定予以责任追究。而占多数的违法行为，如违反除隔离治疗外隔离措施的行为，尚未造成传染病传播、流行的违法行为，该等行为在疫情防控关键时刻对非常时态下的社会管理秩序难免会产生严重危害，但依据《传染病防治法》却无法追究其行政违法责任，从而导致难以对此类行为作出行政处罚，由此说明《传染病防治法》在对违反隔离措施的行政违法责任上存在规制疏漏。

　　《突发事件应对法》第六十六条规定：“单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以处罚。”在传染病突发事件防控中，这一规定显然能够弥补《传染病防治法》对违反隔离措施的法律责任规制疏漏，但在实践处置时，认定行为是否构成违反治安管理行为，还需要看《治安管理处罚法》如何规定。《治安管理处罚法》第五十条规定：“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”对比前述两法条，很容易发现，两者对违法行为特征的表述不尽一致，前者明显宽泛，后者相对狭窄，仅限于拒不执行人民政府依法发布的决定、命令的，不包括拒不执行有关部门发布的决定、命令的行为，也不包括不配合其依法采取的措施的行为。更何况，在新冠肺炎疫情防控中，以通告、公告形式发布的防控措施决定、命令，多数由防控指挥部（应急指挥部）而不是县级以上地方人民政府发布，因此在实践处置时，公安机关必然会遇到如前文所述的防控指挥部主体地位不明问题，执法两难，从而影响《突发事件应对法》第六十六条的规制效果及其执行效力。

　　由此，需要通过修订相关法律条文明确违反隔离措施的行政违法责任，从而使责任追究有明确且没有冲突的法律依据。

　　2003年“非典”疫情直接促进了《突发公共卫生事件应急条例》的立法和《传染病防治法》的修订，现今的新冠肺炎疫情远比“非典”疫情严峻复杂，对我国政治、经济、社会生活已经并将继续产生重大影响。新冠肺炎疫情不会是最后一种传染病，疫情可能会卷土重来，未来还会有更为严重的新传染病发生，防患于未然是必须的，因此，新冠肺炎疫情防控的经验、教训值得总结和汲取，强化传染病防控的法治思维和法治方式，完善隔离措施的法律规制，进一步推进重大公共卫生事件的法治化治理，势在必行。

　　2020年2月6日，中央全面依法治国委员会作出《关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情、切实保障人民群众健康安全的意见》，从立法、执法、司法、守法各环节为疫情防控的法治化治理指明了方向和目标，其中提出要完善疫情防控相关立法，要严格依法实施防控措施。这正是本文撰写的初衷，寄希望能引起些许共鸣。