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传统共犯理论的网络异化——一起网络诈骗案引发的思考
来源: 发布时间:2020-12-07 浏览:1500次

作者:潘建锋(浙江鑫湖律师事务所)

摘要:网络空间的虚拟性和技术性使得网络犯罪的参与结构发生了根本性改变:网络共同犯罪中意思联络与行为共同性逐渐消解,共同犯罪行为去“中心化”,呈现出与传统金字塔形完全不同的链式扁平化的犯罪组织结构。传统的共同犯罪,在现实场域完全可以做到有法可依,但在网络空间中却很难追究刑事责任,其直接缘由是共同犯罪的网络异化对传统刑法理论评价体系造成的冲击。在正视犯罪异化的基础上,本文试通过微调理论扩张解释和帮助行为正犯化立法的方法寻求破解路径,以化解传统共犯理论在网络空间中的规制无力,呼吁进一步加强已正犯化的帮助性罪名的司法适用。

关键词:网络异化  意思联络  行为共同性  扩张解释  帮助行为正犯化

 

一、 问题的提出

笔者办理的一起案例:2016年下半年,K某编写淘宝商家信息提取软件,在明知对方将该软件用作诈骗的情况下,仍伙同Z某将该软件有偿租售给X等多伙人使用。X等人使用该软件实施诈骗行为。

经侦查查明X等人在淘宝商城冒充淘宝客服人员诈骗淘宝卖家。具体诈骗作案流程如下:首先,X购买拆卸掉硬盘的笔记本电脑、他人身份证及银行卡、淘宝账户、企业QQ号等。接着,向Z某租用淘宝卖家信息提取软件,用软件筛选出新手淘宝卖家信息。然后,X在受害人卖家店铺内下单购买商品但不付款,并留言虚构订单被拦截的消息,要求受害人卖家联系淘宝客服解决激活被拦截的订单。最后,由X1冒充淘宝客服人员,虚构需要交纳保证金及假一赔三等费用,向淘宝商家发送支付宝账户或游戏账户生成的支付二维码。

在这起“淘宝保证金诈骗案”中,对X等人的行为定性,根据我国刑法规范和理论足以认定,但针对K某诈骗共犯的指控,控辩双方意见存在巨大分歧。本案共同犯罪主观故意的认定、技术帮助行为罪与非罪的界定诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪此罪与彼罪的区分,均系争议焦点。

网络空间的虚拟性和技术性决定了其有别于物理空间的存在形式,网络空间中的共同犯罪,有别于现实场域里的共同犯罪,由于网络因素的介入,使得传统共同犯罪在意思联络、行为方式等方面都发生了严重的异化。异化理论源于马克思在《1844年经济哲学手稿》的系统阐释,时至今日劳动异化、技术异化、消费异化等现象大量存在,犯罪作为一种社会现象,不可能在普遍异化的大局下独善其身,即犯罪同样会出现异化。

二、共同犯罪网络异化的现状

共同犯罪的异化意味着原先建立起来的共犯评价体系遭遇惩治无力的现实危机。当前共同犯罪的网络异化主要体现在共同故意、行为方式和共犯内部结构三个方面。

(一)共同犯罪故意的网络异化

共同犯罪的主观认定一直是司法实践中的难点,网络因素的介入使得网络空间中的共同犯罪故意更加难以认定,产生如下问题:

1.传统共犯理论在适用中的逻辑自洽性问题

《刑法》第十四条第一款规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”

第二十五条第一款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”

据此可知,共同犯罪的认定在主观层面须具备三个要素:

(1)认识因素,即对危害结果的发生要求“明知”;

(2)意志因素,即希望或者放任危害结果的发生,相对应的分别构成直接故意与间接故意;

(3)犯意联络,即针对同一犯罪目标行为人之间存在“通谋”。

具体到本案中,k某与诈骗行为人完全不认识,只是通过网络聊天工具进行软件租售方面的沟通。关于主观明知的认定,暂不论本案“综合全案证据推定主观明知”的做法是否成立,即便k某对诈骗行为明知,也需要进一步审查判断其意志因素。

众所周知,诈骗罪是以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪,作为典型的目的犯,其主观罪过只能是故意,并且是直接故意。刑法通说认为“犯罪目的之存在于直接故意犯罪中,间接故意没有犯罪目的。”“因为无论行为人最初的心理态度如何,最终必定表现为非法占有他人财物,这只能是直接故意。”显然,本案在客观上无法认定k某具有诈骗的直接故意,亦无法认定共同诈骗的犯意联络,导致传统共犯理论在网络诈骗共犯的认定上出现逻辑的自洽性问题。

2.共同犯罪意思联络的消解

网络空间中,信息交互常以必要性为目标,而非整体性为目标,在网络犯罪产业链中上下游犯罪行为人之间并无清楚明白的犯意联络,往往是自然形成的默契分工关系,无需进行意思联络与达成犯罪合意。例如,发展日趋成熟的网络黑产“就是不法分子利用计算机技术漏洞获取利益的一个地下产业。在黑产中,成熟的产业链条已经形成,有偷数据的、有贩卖倒卖数据的、有利用数据推销诈骗的,也有直接利用网民网银数据盗取财产犯罪的。”

网络空间中意思联络的消解,究其根本原因乃是网络的虚拟性和技术性所引起的,导致网络语境下的犯意联络产生形式多样性、内容模糊性、沟通单向性等特点。“形式多样性”是指网络交流工具繁多,选择丰富,利用技术甚至可以突破监管,网络使用者可以超时空、跨地域进行交流;“内容模糊性”是指语言内容出现多重含义,特别是大量网络“黑话”的存在,无法准确判断信息内容是否属于犯意;“沟通单向性”是指犯意的发出者与接受者之间并无往返互动,往往是一方发出,但不确定另一方是否接受,另一方也不一定会有回应。

3.共同犯罪中故意与共谋的关系错乱

近日,浙江省公检法联合出台的《关于办理电信网络诈骗若干问题的解答》中规定:10.关于提供帮助的犯罪分子,一般如何审查其主观是否具有“明知”?“应重点审查其与实施电信网络诈骗的犯罪嫌疑人之间是否存在共谋,或者虽无共谋但是否系明知他人实施犯罪等内容。对于帮助者明知的内容和程度,一般只要有证据能够印证其认识到对方可能实施诈骗犯罪行为即可,并不要求其认识到对方实施犯罪的具体情况。”可见,实践中对网络共同犯罪的主观认定可以是“共谋或者明知”,这意味着共同犯罪中故意与共谋是选择关系而非并列关系,这已完全跳出传统共同犯罪的主观认定标准。

“理论来源于实践又指导实践”,来源于实践的司法解释指导个案审判,司法解释的规定相比较刑法理论和法律规范更接近司法实践,同时也及时反映了事物发展的微观改变。

(二)共同犯罪行为的网络异化

共同犯罪行为,是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实,彼此联系,互相配合,它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。犯罪行为的共同性是共同犯罪客观层面的主要考量,而网络犯罪产业化和技术中立行为的存在使得共同犯罪的行为产生异化。

1.共同犯罪行为共同性的消解

刑法通说认为共同犯罪行为把各参与者的行为联结成为一个共同犯罪的有机整体, 是使每个参与者对共同造成的法益侵害结果承担刑事责任的客观基础。在共同犯罪中,各参与者的行为形成一个互相配合的犯罪有机整体,即不管每个参与者各自的行为表现形式如何,都不是相对孤立的,而是紧紧围绕着一个共同的犯罪目标进行。这个共同的犯罪目标把各参与者的行为有机地联系起来,使其在结构上成为一个统一的犯罪活动整体,其中任何一个参与者的行为都是共同犯罪有机体的一部分。

在网络社会跨时空互动性的影响下,行为交互日趋碎片化、交融化,网络犯罪参与行为的范围出现差异,难以基于传统的共同犯罪行为整体进行评价。比如,“电信网络诈骗犯罪内部有细致的产业分工,有专门的犯罪群体以设立用于违法犯罪活动的网站、发布违法犯罪信息为生,以独立主体身份与下游犯罪人进行违法交易,是犯罪链上的独立环节,不符合共同犯罪的构成要件”。正如案例中k某以向不特定的对象租售自己编写的软件为生计,而诈骗犯罪分子的行为是诈骗被害人财物,两者之间并未围绕一个共同的犯罪目标进行。可见,网络共同犯罪已出现犯罪行为共同性消解的现象。

网络空间中已成产业链的犯罪模式,使得各参与者的行为很难再以传统的共同犯罪行为进行整体的评价,有学者用“犯罪协作”来概括网络犯罪中产业化的有组织犯罪模式,即多个行为人基于产业化合作方式,而非共同犯罪的方式。

2.技术中立行为

从共同犯罪行为的定义可知,各参与者的行为必须都是犯罪行为若部分参与者的行为并未侵害刑法所保护的法益,不具有社会危害性,即使被利用实施了犯罪,也不属于共同犯罪行为,不能成立共同犯罪,其中以“中立行为”为典型。例如餐馆老板明知他人开设赌场仍为其提供饮食电信公司明知他人实施电信网络诈骗,仍为其提供通讯、通信服务

“技术中立”自1984年由美国最高法院在“环球电影制片厂诉索尼公司案”中确立以来,“技术无罪”的辩解已成为网络空间中技术行为实施者最强有力的声音。而“中性业务行为”是德国刑法理论与实务中创造的为检验行为刑事可罚性的重要概念,即指行为人自始至终基于实现法律所许可的,并且独立于犯罪或者犯罪人之外的业务活动目的而从事的业务行为或者交易行为。其实,行为者本身进行的是正当业务行为,只是因该正当业务行为客观上对于他人的犯罪行为提供了支持,且自身对此存在明知,因此需要考察其刑事责任,并且基于正当业务性不对责任范围作扩大解释,避免过于扩大刑事打击面,也会有碍社会业务发展,不符合刑事立法目的。

网络犯罪技术帮助行为,从表现形式上看似符合了帮助犯的构成要件,将其作为犯罪惩处在法规范意义上似乎有法可依。然而,这类行为具备对象的不特定性、行为的可替代性、内容的重复性以及片面帮助性等特征。对于中立帮助行为是否值得科处刑罚,理论上的全面处罚说,即一律构成帮助犯的观点几乎无人主张,而是比较一致支持限制处罚说,强调对中立帮助行为入罪化做出必要限制,但在实现途径、限制程度上各派观点又存在较大分歧。

(三)网络共同犯罪内部结构的异化

传统刑法理论对共同犯罪四种具体行为有较为明确的划分,而虚拟的网络空间使现实社会中较为稳定的共同犯罪内部物理结构产生了变化,原有的界限被打破。有学者指出:“(网络犯罪)其组织结构从具备严格等级制度的传统金字塔形和辐辏形,演变到网络空间里的网状形、聚合射线形和链条形的结构类型。”网络共同犯罪出现组织行为弱化、帮助行为向实行行为转化等内部结构的异化。

1.组织行为弱化。

得利于网络信息传递的高效性与便捷性,共同犯罪行为人之间的交流更为方便和畅通,即使素未谋面也能做到协调一致,这就大大降低了共同犯罪中组织者在传统空间中所必须付出的精力和时间成本,组织者甚至只需要在网络中发布一条信息,就有可能发动一起成百上千人参与的共同犯罪,且犯罪过程中参与者之间完全可以利用信息传输的便捷性自行进行联系和协调,无须组织者居中进行统筹和联络。

实际上,由于网络信息交流通过的是虚拟空间,组织者只是一个虚拟的人物,为了逃避打击,组织者在组织犯罪行为时更会刻意隐藏自己的真实身份,对于网络犯罪其他参与者而言,组织者更多的只是提供了一个犯罪契机,其他参与者实施犯罪行为并未服从组织者的领导与调配,这一点可能是网络共同犯罪的组织者和现实场域里共同犯罪的组织者之间的最大差别所在。

2. 帮助行为向实行行为转化。

网络的普及和应用,给社会带来了深刻的变革,同时也产生了巨大的经济效益。普通犯罪分子为了攫取网络带来的巨大财富,往往要面临网络技术性的阻碍,因此,具有网络和计算机知识的技术性人员已成为相关犯罪中不可或缺的一环,甚至成了最关键的一环。例如,在开设网络赌场案件中,网站的程序编写、调试、运营、后台维护等都离不开技术支撑。可以说,为网络犯罪提供技术支持的行为已经由单纯的帮助行为逐渐转化为网络共同犯罪中一些不可或缺的实行行为,帮助行为或许已经不足以评价其行为的性质和作用。

共同犯罪内部结构的异化呈现出没有中心性的“正犯行为”,由于网络社会的去中心性(扁平化),犯罪行为产生相应的变化,在网络犯罪产业链中,参与主体的行为并非为了同一犯罪目的而加功,而是为了各自的目的而分工合作,不存在对于产业链整体支配地位的“正犯行为”,或者说各自主体的行为均系正犯行为。

三、共同犯罪网络异化的解决路径

从宏观发展的角度来看,工业社会到信息时代的社会变革必然导致刑法理论和规范经历时代性的更新,这一趋势是不可逆的。共同犯罪在网络空间中出现异化,是传统共犯理论和刑法规范面临的现实挑战然而单纯地分析异化的现状和表象并不能使其重获生机与活力,在分析的基础上提出切实可行的刑事对策才是传统共犯理论网络异化研究的最终目的。传统共犯理论网络异化的解决路径,包括扩张解释和完善立法。

(一)扩张解释——共犯行为的正犯化解释

网络空间中的帮助行为已然逐渐脱离了共同犯罪的框架,对于许多被帮助的具体行为不构成犯罪,但由于被帮助的数量过大而整体危害性巨大以及同直接犯罪行为缺乏犯意联络的技术支持行为,如果在现有的评价体系内去打击,也只能是通过扩张解释,将共犯行为进行正犯化解释。

“共犯行为的正犯化解释”,就是将网络空间中此类表象上属于犯罪行为的帮助犯、实质上已然具有独立性的“技术上的帮助犯”扩张解释为相关犯罪的实行犯,即不再依靠共同犯罪理论对其评价和制裁,而是将其直接视为“正犯”,直接通过刑法分则中的犯罪构成要件进行评价和制裁,从而有效地解决在共同犯罪中难以有效评价的技术性帮助行为。

我国的司法解释也已经开始遵循这一思路,例如:两高《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条规定:“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达三十人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。”同样,上述《解释》第四、五条规定的网站建立者、直接负责的管理者,第六条规定的电信业务经营者、互联网信息服务提供者,都直接作为传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪的实行犯加以评价和规制,不再考虑其所帮助的在网络中传播淫秽物品的行为是否构成犯罪,不再以传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪的共犯来对相关的技术帮助行为进行定性评价,这遵循了“共犯行为正犯化解释”的整体思路。

当然,为了避免此类解释的刑事打击半径过长,司法解释对被正犯化解释的共犯行为人的“入罪门槛”作了相应调整。上述《解释》在定性上,将技术支持者允许和放任传播淫秽电子信息的行为作为“实行行为”予以评价,但是在定量上,对技术支持者的行为成立犯罪提出了更高的要求。

一方面,网络犯罪技术帮助行为呈现出日渐“独立化”的趋势,另一方面是传统共犯理论面对网络共同犯罪时的规制无力,最高司法机关尝试通过司法解释将一些网络帮助行为扩张解释为相关犯罪的实行行为。这体现了目前网络空间中相关的网络技术支持行为已经超出了帮助行为的范畴,独立性在不断增强的趋势。对于共犯行为的正犯化解释,笔者认为要在坚持实质正义基础上,通过扩张解释的方式去充分挖掘、调动刑法理论和规范的潜力。

(二)帮助行为正犯化立法

刑法的扩张解释具有一定局限性,不可能无限延伸和扩展,因此,对于部分独立性极为明显的帮助行为,在刑事立法上确立新的规范是解决问题的最终途径。信息时代必将带来一次全新的时代性立法更新,而“共犯行为的正犯化"特别是帮助行为的正犯化,将会是这次立法更新过程中的一个必然的立法趋势。

在我国,“帮助犯”概念只存在于刑法理论中,刑事立法中主、从犯的处罚基点无法反映网络犯罪帮助犯的真实地位,因此,将网络空间中具有严重危害性的帮助行为独立化人罪,通过“共犯行为正犯化”立法,将其设立为独立的新罪,使帮助行为摆脱对于被帮助者所实施犯罪的依附作用(共犯限制从属性说),应当成为未来刑事立法应对网络共同犯罪现实挑战的最佳回应方式。例如:

1.提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪《刑法修正案(七)》第九条规定:“在刑法第二百八十五条中增加一款作为第三款:“提供专门用于侵大、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵人、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。”解读该罪名构罪要件可以发现,该罪在主观要件上,不要求帮助者对被帮助者利用自己所提供的帮助实施下游犯罪有明知,而客观方面则明确规定提供“专门用于”侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。

2.帮助信息网络犯罪活动罪

《刑法修正案(九)》第二十九条规定:“在刑法第二百八十七条增加“第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金……”

关于该罪名的处罚模式理论上有三种不同观点:第一种以张明楷教授为代表的“量刑规制说”,认为该罪名的设立仅是网络犯罪中帮助行为的量刑规制,针对行为是否构罪仍需遵循刑法总则共犯理论进行定性;第二种“正犯化说”,陈兴良、刘宪权教授等均支持该观点,认为该罪名是共同犯罪中帮助行为正犯化立法,对帮助行为直接适用刑法分则进行定罪量刑;第三种“不作为处罚说”,持该观点学者认为网络技术支持者明知自己的帮助行为被犯罪分子利用后有积极的作为义务,若继续不作为则承担不作为责任。虽然,该罪名的设立在刑法理论上争议颇多,在司法实务中也存在适用困境,但笔者坚定支持“正犯化说”,帮助信息网络犯罪活动罪的设立对网络空间中技术帮助行为正犯化立法具有重要的现实意义。

在“对中立帮助行为的惩罚与社会存续进步之间的关系”问题上,有学者担心网络空间中帮助行为正犯化立法是对中立技术行为的无限责难,将阻碍信息技术和社会的蓬勃发展实际上,刑法不评价技术本身,刑法评价的是技术的使用产生的刑法意义。帮助行为正犯化与中立技术行为的出罪在逻辑上并不矛盾,因为在帮助行为正犯化立法之前,对网络犯罪帮助行为往往“套用”总则共同犯罪的条文作为依据进行处罚,而如上述刑事立法中主、从犯的处罚基点是无法反映网络犯罪帮助犯的真实地位的,对帮助行为正犯化的立法只是将那些对法益具有严重危害性的帮助行为提升为正犯,并没有将中立的的帮助行为全部入罪。刑法分则将技术帮助行为正犯化的时候,并不影响将中立的技术帮助行为予以出罪。

关于中立帮助行为正犯化,笔者同意“在肯定中立帮助行为具有刑事可罚性的基础上,鉴于“中立性”,必须合理解决帮助行为入罪问题。与其他常态化的犯罪行为研究思路一致,即必须坚持用犯罪构成理论为主线。根据我国刑法通说观点,一切犯罪行为的入罪也要契合主客观一致的要求。”

四、 结语

网络空间是由技术创造和支撑的,技术可以说是网络犯罪行为存在和泛滥的“原罪”,针对此类对于犯罪的技术支持行为理应是刑法评价和规制的重点。然而,此类“技术帮助行为”并不必然成立传统刑法共同犯罪理论中的帮助犯,行为人可能在主观上和接受帮助的对象之间并无意思联络,也可能是已成产业链的网络犯罪模式使得技术帮助行为很难再以共同犯罪行为进行整体评价。网络共同犯罪异化的趋势已然不可逆转,这一点需要正视。

笔者办理的这起网络诈骗案,发生在2015年《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪后,K某作为网络诈骗产业化链条中的一环,其运用技术编写的软件既有被诈骗分子利用,也有被推广淘宝店铺装修的用户正当使用,对于这样缺乏犯意联络的技术帮助者,以诈骗罪共犯定性并科处重于诈骗实行犯的刑罚,不但违背了普通民众心中最朴素的正义价值观,也不当贬损帮助信息网络犯罪活动罪的立法价值。帮助信息网络犯罪活动罪“诞生”距今五年,或许再过五年回头看时,一切都已豁然开朗。当下,我们要做的是努力寻求对该罪理论争议的求同存异,也期待司法裁判者定式思维的转向。

传统犯罪和刑法理论的异化,是成文法与社会发展之间的矛盾,唯物辩证法认为“矛盾是事物发展的根本动力”。在此,笔者大力提倡对网络空间中技术帮助行为的正犯化立法,以顺应帮助行为“独立化”的整体趋势,逐步构建完整的网络犯罪罪名体系,同时期盼已正犯化的帮助性罪名得到普遍的司法适用。

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