作者：王 超（浙江天讼律师事务所） 陈仙军（浙江天讼律师事务所）
陈建利（浙江天讼律师事务所） 叶沐夏（浙江君安世纪（台州）律师事务所）
摘要：2020年系融资租赁（包括金融租赁，下同）业务5年发展规划的收获之年与继续进取之年，包括汽车融资租赁售后回租公司（以下简称汽车售后回租公司）在内的所有融资租赁公司得益于政策与法律法规的扶持而取得了长足的发展。截至2019年6月末，融资租赁公司（不含金融租赁公司）共10900家，其中，内资试点融资租赁公司385家，外商投资融资租赁公司10515家，注册资本金合计30699亿元，资产总额合计40676.54亿元。市场与机遇之外，行业监管的日趋规范和严格、司法实务的日趋成熟以及新兴租赁物融入等均对汽车售后回租公司既有的经营模式提出了挑战，并产生面向未来的合规管理与风险控制的新需求。
关键词：合规 风控 汽车 融资租赁 售后回租 融资 融物 抵押
引言
2015年，国务院办公厅发布《关于加快融资租赁业发展的指导意见》（国办发〔2015〕68号）与《关于促进金融租赁行业健康发展的指导意见》（国办发〔2015〕69号），为发展融资租赁业务制定了5年的战略发展目标：到2020年，除不断扩大融资租赁业务领域覆盖面、显著提高融资租赁市场渗透率之外，还需针对融资租赁业务建立统一、规范、有效的事中事后监管体系，完善法律法规和政策体系，建设法治化营商环境。
汽车虽有别于飞机、船舶、工程机械，无关于高端装备制造等战略性新兴产业市场，但鉴于能够依托同类业务创新服务于家用轿车、公交车、出租车及新能源汽车等民生消费领域，因而仍被《指导意见》寄予“积极稳妥发展”、“严格控制风险”、“扩大国内消费”的期许。
期间，国务院再次向市场释放了监管趋于严格、规范、统一的信号，并于2018年将融资租赁业务的监管职责统一纳入银行保险监督管理委员会（以下简称银保监会）；2019年，银保监会将汽车金融公司的业务经营纳入非银行领域“巩固治乱象成果促进合规建设”的工作要点；2020年1月，银保监会就《融资租赁公司监督管理暂行办法（征求意见稿）》答记者问时提出了“引导融资租赁公司专注主业、回归本源，加强对融资租赁公司的监管约束”原则，引入了“在租赁物范围、集中度管理等监管要求上与《金融租赁公司管理办法》有关内容保持基本一致”的监管理念。
时值5年期间届满，本文旨在总结过往业务经验、契合法律法规新要求的前提下，重新梳理和总结当前形势下汽车融资租赁售后回租业务（简称汽车售后回租业务，下同）的典型商事风险，使其业务内涵和外延在符合监管要求、符合融资租赁业务实质的同时，能够识别、规避业务合规风险，实现业务经营效益，助力扩大国内消费。
一、售后回租业务融物性与融资性的再回归
融资租赁合同的特点在于“融资”与“融物”相结合，其中“融物”是“融资”的方式，“融资”是“融物”的目的。基于获利冲动，不乏经营融资租赁业务的公司，在监管灰色区域违规开展业务，如信贷资金通道业务、违规发放资金等。盖因经营行为偏离融资租赁融资与融物的本源之故。而汽车售后回租业务因其固有特征，即便相对规范地经营，遭受此类风险的机率仍将甚于一般融资租赁。
（一）售后回租业务的特征
融资租赁是出租人根据承租人对租赁物和出卖人的选择，由承租人出资向出卖人购买租赁物，提供给承租人占有、使用，承租人依约支付租金的交易活动。其特征通常如下：
（1）业务涉及三方主体和两个合同关系，租赁物买卖合同关系的主体为出卖人与承租人、租赁合同关系的主体为出租人与承租人，其中出租人与买受人为同一人。
（2）融物性特征表现为承租人对租赁物及出卖人的选择、出租人以享有租赁物所有权作为融资租赁的担保、而承租人则继续享有租赁物的占有使用权。
（3）融资性体现为出租人须出资购买特定租赁物，形式上承租人最终享有的是租赁物的占有使用权，而非直接取得货币权益。
前述特征能够使融资租赁显著区分于租赁、抵押按揭贷款、所有权保留的买卖等。
根据《融资租赁司法解释》第二条“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回”、《汽车金融公司管理办法》（银监会令2008年第1号）第三十五条“本办法第十九条所称售后回租业务，是指承租人和供货人为同一人的融资租赁方式”的规定可知，售后回租业务虽属融资租赁，但有易于区分的特征：
（1）业务涉及两方主体，除出租人与买受人为同一人之外，承租人和供货人也系同一人。
（2）融物性特征不能显著表现承租人对租赁物及出卖人的选择，因采用不易为人发觉的观念交付（占有改定），承租人取得租赁物占有使用权形式上更贴近于所有权降格。
（3）融资性特征差异凸显了承租人通过买卖合同直接取得了货币权益，并因此广受质疑。
两者区别如下图所示（上为融资租赁，下为售后回租业务）：
（二）汽车售后回租业务商事合规风险的审查方向：融物性或融资性偏离
根据前述分析可知，对比融资租赁的一般定义，售后回租业务关于融物性或融资性的易偏离特征是其固有的。汽车售后回租业务因机构逐利性、客观存在多方监管主体、经营主体规模相对较小、合规审查不规范、租赁物流动性较大、承租人对此类金融服务不了解等，导致在面临融资业务固有风险的同时，也遭受了特有的业务风险挑战，且大多由融物性或融资性的偏离问题所引发。
典型融物性偏离如租赁物不存在或低值高估引发资金空转，将导致融资租赁合同关系改变，构成“名为融资租赁、实为借贷”。汽车售后回租公司（包括汽车金融租赁公司，简称汽车售后回租公司，下略）因业务类型单一而业务数量、业务受众更为庞杂，一旦法律关系被认定为借贷，则立即构成“向不特定公众开展金融借贷”，除合同无效外，还将面临丧失租赁物所有权、遭受行业处罚等风险。
典型融资性偏离如通过虚假设立融资租赁合同，以租金名义变相吸收存款，通过为其他金融机构提供资金通道、违规向政府融资平台融资等，情节严重的，甚至会构成犯罪。
在当前监管趋于统一、严格的环境下，如何通过合规审查保障审慎、合法地开展业务系汽车售后回租公司的当务之急。
二、关于租赁物的合规审查要点
《融资租赁企业监督管理办法》（商流通发〔2013〕337号）第十条规定：“融资租赁企业开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物为载体”，《金融租赁公司管理办法》（银监会令2014年第3号）第三十四条则提出了“有权处分”、“无权属争议或所有权瑕疵”、“无抵押、查封、扣押”等要求，由此可导出下列审查要点：
（一）汽车所有权归属的一般合规风险
租赁物的合规审查中，出租人应承担专业主体的审查义务。如长城国兴金融租赁有限公司与惠州市帝景房地产开发有限公司、惠州市帝景集团有限公司等融资租赁合同纠纷（〔2019〕新民初17号）一案，长城国兴公司以售后回租方式出资向惠州帝景房地产公司购买的消防设备、电梯等十二项设备最终被认定属业主共有部分，帝景房地产公司的行为构成无权处分，长城国兴公司作为专业从事融资租赁的公司不构成善意取得。
实务中，除查询承租人涉诉涉执信息以及收集机动车登记证书、机动车行驶证、机动车销售统一发票、购置合同等原件外，出租人至少还应实施下列审慎经营行为：
（1）核查票证、资料的实质真实性，避免收受虚假票证；
（2）实地核查汽车与票证信息一致性，证明汽车现实存在、特征明确、相互对应；
（3）向汽车登记机关查询并排除车辆抵押等情形；
（4）承租人出具当前无婚姻登记、非夫妻共有财产的书面承诺或陪同确认婚姻状况登记信息来排除夫妻共有的可能，尤其应当关注是否属于离婚后尚未分割的共有财产；
（5）通过核查购车资金来源及书面询问的方式来排除其他共有形式或权属争议。
（二）汽车所有权归属的特别合规风险
实务中，即便汽车权属清晰、无抵押登记，仍不足以确认该汽车是否为第三方售后回租业务中的租赁物。因为客观上有售后回租业务文件生效与抵押登记等物权公示之间存在时间差的可能性，结合汽车流动性强的特征，跨区域“一物数卖”亦能成为现实。
作为业务在后的出租人，在对抗业务在先的第三方出租人时，显然会面临《买卖合同司法解释》第九条规定的“先行受领交付”、“先行支付价款”、“合同成立在先”三个因素的风险；而作为业务在先的第三方出租人即便取得了汽车所有权，但因缺乏公示对抗要件，业务在后的出租人显然可根据合理的占有推定来主张构成善意取得。
因此，业务在先的出租人应当尽可能地穷尽公示方法，除了执行《融资租赁司法解释》第九条“在租赁物的显著位置作出标识”的规定之外，还可采用线上公示方式，如全国融资租赁企业管理信息系统与动产融资统一登记公示系统（原为融资租赁登记公示系统），以上两种公示方法均具有司法效力。而作为业务在后的出租人，自然应当对前述公示行为尽到善意、审慎的注意义务。
（三）租赁物价值不具备担保租赁债权实现功能的一般风险
根据《融资租赁司法解释》第一条的规定，租赁物价值能够直接影响融资租赁合同的性质。出租人以享有租赁物所有权作为实现融资租赁合同债权的担保，如租赁物价值明显低于融资租赁债权，则视为融物性发生显著偏离，交易双方之间的法律关系构成“名为融资租赁，实为借贷”，如工银金融租赁有限公司、铜陵大江投资控股有限公司融资租赁合同纠纷（〔2019〕最高法民终222号）。
面对此类风险，汽车售后回租公司应改善估值规程，以应对下列不足：
（1）仅根据承租人描述对租赁物作形式评估；
（2）未要求承租人对汽车隐蔽瑕疵作出承诺并排除其他瑕疵；
（3）必要时仍怠于通过第三方专业机构进行鉴定。
但何种程序可认定为融物性发生显著偏离？笔者认为，“不具备担保债权实现的功能”与“不足以担保债权实现”系两个概念，逻辑上，后者是前者的必要条件，因此不能仅根据融资金额高于租赁物价值即认定业务性质发生偏离。对此可参照债权人撤销权纠纷中《合同法司法解释（二）》的规定，原则上参考市场交易价并结合其他相关因素综合考虑予以确认，必要时可根据融资金额高于租赁物市场交易价百分之三十或特定比例来认定其“不具备担保债权实现的功能”。
（四）纯电动新能源汽车对租赁物担保功能的新挑战
自国务院办公厅《关于加快新能源汽车推广应用的指导意见》（国办发〔2014〕35号）施行至今已近6年，售后回租业务接受纯电新能源汽车的应用场景屡见不鲜，自然而然地衍生了特定的业务风险：
1. 低值高估问题，二手车市场纯电新能源汽车的重置价值不容忽视。虽然传统汽车在不同方法中的价值差异不大，但纯电新能源汽车是例外，其过低保值率的问题已饱受诟病、多见诸于报端，而两年贬值80%更是骇人听闻。如仍以惯常折旧方法评估纯电新能源汽车的价值，自然存在显著的低值高估现象并产生合同名实不符的风险，即将落地实施的《融资租赁公司监督管理暂行办法（征求意见稿）》第十七条亦规定：“融资租赁公司对租赁物的买入价格应当有合理的、不违反会计准则的定价依据作为参考，不得低值高买。”
因此，针对纯电新能源汽车或类似可能存在保值、折旧缺陷的汽车应当审慎定价、回归理性，参照二手车市场价格制定更合理的租金方案，避免业务风险。
2.添附物的归属与补偿问题
通常，融资租赁合同会约定：无论承租人基于何种原因对汽车进行保养、维修、装饰而为添附（如更换零部件、加装倒车影像），因添附所得的物或成果均构成汽车的组成部分，由出租人对其整体享有所有权。
传统车辆自然损耗率低、损耗周期长、损耗后果轻微，即便确实发生添附，通常也难以构成沉重的价金负担。但是，纯电新能源汽车电池组作为从物，其价值占据整车价值的40%以上，结合衰减周期较短的特点，一旦承租人于电池组更换后发生根本性违约致汽车被出租人取回并投入二手车市场予以处置，就会产生如下争议：
（1）关于添附后电池组归属的约定是否有效
即便合同约定电池组因添附而归出租人所有，因客观上不存在“利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”，所以难以构成《民法总则》第一百五十一条规定的“显失公平”，不能据此主张撤销或变更。
针对约定效力的讨论，首先应关注双方对添附归属的约定是否已经包括电池组，如已明确约定，则形式上应无争议；如未明确或确有必要探讨其实质效力，则应依次着眼于《合同法》六十一条“合同约定不明的补救”、第四十一条“格式合同理解争议的解释”以及第四十条“格式合同加重对方责任条款无效”的规定。
汽车维修保养系售后回租合同中的从给付义务，以确保出租人与承租人权利得到满足、合同目的得以实现。作为格式条款的提供方及业务的专门从事者，汽车售后回租公司应当对纯电新能源汽车电池组添附问题所导致的价金风险进行充分预见并作出明确约定。通过电池组占据汽车40%以上的价值，不难推出此举将极大增加合同的总给付金额。因此，根据一般维修义务条款要求承租人承担更换电池组的维修责任或虽未要求但无偿对更换后的电池组享有所有权明显加重了承租人的责任，构成格式条款无效的可能，但并不能据此得出条款必定无效的结论，如电池组报废系事故引发并经保险理赔。
（2）以预期无效为前提，如何确定合规审查的方向
前述约定无效是否导致汽车售后回租公司丧失电池组的所有权？笔者认为，根据拆除电池组将导致纯电新能源汽车丧失使用价值，允许汽车主体作为主物、电池组作为从物予以分离并不符合添附制度。因此，即便存在无效可能，也应系“无偿归属”的约定无效，并非电池组归属承租人的约定无效。
此时的合规管理，建议根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定设置折价补偿方案，来保护善意使用纯电新能源汽车的承租人。
（3）针对电池组添附问题的合规审查
从纯电新能源汽车电池组添附归属问题出发，可引发针对其他汽车必要、易耗、高价的零部件添附问题的同类型思考，两者添附归属效力均可作如下合规风险控制：
其一，应确定是否存在“明显加重了承租人责任”的情形，如确实存在，则建议根据此类零部件的更换必要性、价值、使用期限或其他估值方式预定补偿方案，以达到极大削减或消除承租人价金负担的目的。
其二，补偿方案系以同类业务整体盈利为前提。虽说羊毛出在羊身上，但将个案补偿方案的风险通过租金方案转嫁回承租人，进而引发价金风险并非合规审查的本意，如《融资租赁司法解释》第一条及其理解与适用同样将租金作为性质偏离的考量标准。所以，极有必要排除商誉、性能等不佳的汽车，以达到良好的规模效应，降低补偿方案的实施机率和补偿金额的期望值。
三、交付行为的合规审查要点
（一）交付行为的一般合规风险
汽车与飞机、船舶不同，后者的公示形式已有法律依据，可通过融资租赁登记取得公示效力。截至2019年年底，裁判文书网的检索结果显示，与公示行为效力不足关联的“名为融资租赁，实为借贷”的融资租赁纠纷案件呈现指数增长趋势，其中2015年为100件，2017年为319件，2019年为975件。具体可区分为以下两种典型：
1.交付内容是否符合占有改定的内涵与外延
售后回租业务中的交付方式系占有改定，对此已有共识。但实务中，因交付行为提示不足、无证据证明交付行为已实施、交付行为不规范致交付行为不被法院认可仍属常态风险。
占有改定需有合同约定，内容上包括基于买卖合同而为的物权交付和基于租赁合同而为的债权交付，其中仅前者发生物权变动效力。对交付的合规审查包括：
（1）合同中已对占有改定作出明确定义，对交付行为的描述符合占有改定的内涵；
（2）交付证明文件已明确包含基于买卖合同的物权交付行为和基于租赁合同的债权交付行为；
（3）承租人知晓并认可占有改定后将丧失汽车所有权。
2.是否能够排除承租人构成重大误解的风险
与汽车抵押贷款相比，后者具有法律关系简单、融资目的明确、整贷整还、公示效果隐蔽等便利条件。承租人对于售后回租业务这一金融产品的理解通常也仅限于非银行的类融资渠道，因而不乏承租人以贷款融资为目的却误入融资租赁的现象。
尤其是承租人以购置二手车为目的申请的按揭贷款，一经售后回租，目的与现实存在巨大误差，由买车人变成了卖车人、贷款变成了价款、所有权变成了承租权，此类误解符合最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法〔办〕发〔1988〕6号）第71条对“重大误解”的规定。
针对“重大误解”定义展开的合规审查，除了明示双方系出租人、承租人的身份外，还应至少显著标识并重复提示承租人下列事项：
（1）以售后回租方式实现融资目的须以丧失租赁物所有权为前提；
（2）无需现实交付即可发生所有权向出租人转移的效果，承租人继续占有并不意味着所有权未转移；
（3）承租人应当签署包含占有改定两项交付内容的证明文件；
（4）加强公司业务人员，并在合同中明确约定公司业务人员的错误陈述、承诺、理解不构成合同组成部分。
（二）交付行为的特殊合规风险
交付行为的特殊合规风险并非来源于特殊的公示要求，而是来源于租赁物的瑕疵担保责任，以及汽车作为租赁物需要使用人具备专门的技能资质与能力，其法律依据是《侵权责任法》第四十条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕19号）第一条“（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”。
虽然售后回租合同中通常约定由承租人承担租赁物的瑕疵担保责任，且占有改定的交付方式降低了发现租赁物瑕疵的可能。但对租赁物的检查与评估系此类业务的应有之义，双方约定互不追究瑕疵担保责任的，不能改变出租人作为所有权人将有瑕疵（包括有安全隐患）或应当知道有瑕疵的租赁物交付给承租人使用的主观过错。
同理，租赁物受领人（不仅仅是承租人）的驾驶资质、适驾状态（酒驾、毒驾、疾病等）以及是否有其他应予控制的风险（如交付时明知超载超限等），也属于首次交付时的合规审查范围。出租人取回租赁物后再为交付或类似情形的交付也属审查范围。
四、对“以抵押权认定售后惠子业务名实不符”观点的检讨
因汽车无法向车辆管理所申请办理融资租赁登记，且无论承租人是否违约、是否留购，融资租赁公司均无意持有汽车，而两次或两次以上的所有权转移登记除发生税费之外，二手车在向三手车、N手车转化的过程，必定发生重大贬值，故实务中仍以仅办理汽车抵押登记为常态。
以下几个方面的问题为该项合规审查提供了方向：
（1）抵押合同是否有效、抵押权是否设立
笔者的观点原则上与五洋建设集团股份有限公司、丁雯融资租赁合同纠纷(〔2018〕最高法民终192号)一案“针对同一标的物，渤海租赁公司不可能既取得所有权（或国有土地所有权），同时又取得抵押权。可见，前述两份合同相互冲突，不能并存，只能择其一而行使权利”的裁判观点一致，即合同均有效，但在承租人取回租赁物所有权之前，既主张融资租赁合同债权又主张借贷合同债权及抵押权时将构成竞合。
同时，在融租租赁与金融租赁监管趋于同一的背景下，汽车售后回租公司继续援引《合同法解释一》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定主张借贷合同有效，必然遭受更大的无效风险。与〔2018〕最高法民终192号案例的标的物系不动产不同，动产采用登记对抗主义，公示以交付为准。如交付行为有效，除非已经认可承租人的留购请求，否则完全不必主张抵押权并承受合同无效、抵押权未设立的风险。
虽然仲利国际租赁有限公司与宁波爱美佳环保科技有限公司、宁波高佳环保材料有限公司融资租赁合同纠纷一案（〔2018〕浙0212民初8514号）以《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第77条“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权”为由给出不同意见，认为融资租赁合同中所有权人与抵押权人可以同时并存。但该认定显然忽视了顺位在后抵押权，其权利内容本就不包括且不能对抗在先抵押权对应的财产价值，此处抵押权并存与《融资租赁司法解释》第九条规定的除外情形一致，均取对抗之义，而非认可效力并存，且该认定并无物权法定的基础。
（2）不能以抵押权否定融资租赁合同的融物性
排除案件特殊背景（如有的话）的前提下，笔者不认可福建银湖融资租赁有限公司、方林强融资租赁合同纠纷（〔2019〕浙04民终2222号）一案：“合同签订后，银湖公司、方林强并没有办理车辆所有权转移的登记手续，而是签订抵押合同并办理抵押登记手续，银湖公司既主张所有权已转移、却又设定了“所有权人”为方林强的抵押权。可见合同之间的逻辑混乱。因此融资租赁关系相关的“买卖合同”，在本案中显然属于形式的需要，而非以取得车辆所有权为目的的真实的买卖关系”的观点，理由如下：
一则汽车售后回租业务缺乏法定的登记公示条件，仅取抵押权公示对抗效力而实际以租赁物所有权担保债权实现能够并行不悖，且受到了《融资租赁司法解释》第九条的肯定，符合国务院指导意见“支持融资租赁公司依法办理融资租赁交易相关担保物抵（质）押登记。完善和创新管理措施，支持融资租赁业务开展。规范机动车交易和登记管理，简化交易登记流程，便利融资租赁双方当事人办理业务”的精神；
二则汽车售后回租公司仅主张融资租赁债权，表示已针对竞合作出选择，借贷债权及抵押权事实上归于消灭。如交付行为合法有效，不存在所有权与抵押权实质同一的状态。
五、结束语
民生无小事，汽车售后回租公司以贴近生活的方式为消费者提供金融服务，在追求营利的同时，应当响应监管要求、合乎法律规范，回归售后回租业务的本质、坚守合法审慎经营的底线，以更为诚实信用、正当公平的方式参与市场经营、竞争活动。合规作为其中最为经济、有效的风险控制方式，如何重视它、善用它、发展它，并与包括汽车售后回租公司的经营业务相契合，在规范公司经营的同时惠及业务相对人是我辈法律人继续求索的方向。本文但尽绵薄之力，期以抛砖引玉之效，终与达者先师通行。 |
