作者：陈伊盼（浙江咨道律师事务所） 应祥军 （浙江咨道律师事务所）

摘要：自《公司法》第16条规定以来，我国理论和实务界对于公司代表越权担保的私法效果研究汗牛充栋，但现有争论大多陷入担保合同效力、类推适用代理制度、法定权限限制路径等解释论误区，以致各种解释在很大程度上脱离了公司代表越权担保本身的制度逻辑。2019年，最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”），该纪要对于公司代表越权担保给出了相应的指导意见，但部分内容仍然有失妥当。笔者认为，对于《公司法》第16条的理解和适用应当摒弃将公司代表行为归属等价于担保合同效力作为裁判该类案件起点的做法，将问题回归于公司有为他人担保的能力和公司代表与法人机关之间固有的法律秩序，再落实以拒绝给付抗辩权的法理。

关键词：越权担保 公司代表 抗辩权 合同效力

一、问题的提出

2013年《公司法》第16条第1款对公司对外担保的内部程序作出了特殊要求，但对于公司代表越权担保行为是否应当由公司承担责任的问题仍有讨论空间，如公司代表违反公司章程或公司决议的限制为他人提供担保（以下统称“公司越权担保”），公司是否应当对该行为承担责任，此为公司代表越权担保的行为归属问题。展开讨论前需先明确本文的讨论主体仅针对公司代表越权担保中非关联担保情境。现有争论对于该问题的认识仍偏离了公司代表越权担保自有的制度逻辑，以致对于该规范的理解和适用在我国无法形成统一的裁判标准。2019年最高院发布《九民会议纪要》以“代表权限制理论”对该问题进行规范，但却忽视了公司代表越权担保行为归属与担保合同效力指向的是不同的问题域，仍将解释论的重心置于公司代表越权担保效力的问题上，导致不同的法律适用存在混淆。因此，本文将以公司代表越权担保制度自有制度逻辑为基础，结合《九民会议纪要》的相关内容对司法裁判路径和解释路径进行分析，以期为合理解决公司代表越权担保的法律问题提供思考路径。

二、公司代表越权担保的立法制度

（一）比较法视觉下的公司代表越权担保立法制度

1.英美法系的立法论制度逻辑

19世纪，伴随着推定通知原则与越权原则的畅行，相对人基本难以要求公司对其代表越权行为（包括超越职权或者超越经营范围）承担责任。由于上述原则过分严苛，伴随着商业经济的不断发展，“推定通知”原则逐渐被事实通知原则所取代。通过不断的修正和完善，英国公司法已经明确相对人对公司权力或能力没有询问的义务；与公司交易的相对人应当被推定为善意，若要免责则要由其对相对人恶意承担举证责任。

至于美国公司法同样也深受越权制度影响，认为超越公司目的的行为无效，后因越权原则无法适应公司发展的需要，司法实践开始对上述问题进行修正，发展趋势逐步由越权行为无效往效力待定发展，至于最后效力判断，公司可以选择追认或拒绝追认其效力。美国2002年《示范商事公司法》也对越权原则作了更加彻底的改革，公司行为的效力不因其是否超越公司经营目而受影响，至此，越权制度在美国各州基本不再继续适用。

2.大陆法系的立法论制度逻辑

（1）德国民法严格禁止公司于经营范围外的公司行为，同时民法典规定第三人对于营利社章程对公司代表的权利限制具有审查义务。随着社会经济的发展，德国法律的发展亦开始排除此种与前述英美法推定通知原则类似作用的谬误，通说认为公司章程所规定的经营范围不影响公司的权利能力和董事的代表权限。而在公司立法中，则明确了公司章程对与公司代表人的权限限制不得对抗外部人。

（2）现代法国公司法认为公司经理的任何情况下以公司同时明确举证证明相对人非善意的举证责任属于公司一方，但公布公司章程不足以认定相对人非善意。

早期日本民法继受了英国法的越权理论，认为法人仅在经营范围内具有权利能力，但目前大部份学者不再认可越权理论。日本公司法规定董事会为公司的代表机关，而代表董事之行为效果通常归属于公司，至于公司章程无论是都经过登记，亦不论其涵摄的限制内容，皆不能对抗善意第三人，同时明确了未经过登记的公司章程亦无法对抗恶意相对人。

我国台湾地区立法和理论的发展过程与日本民法类似，但根据台湾地区《民法典》的规定，若法人对董事的代表权限制已经经过登记，此时相对人应当举证自己为善意的交易对象，针对该部分的具体规定与日本民法有所不同。

综上，公司法发展过程中各国家和地区均出现以类似“越权原则”来豁免公司责任的借口，但近现代公司法均认识到公司代表的行为“异化”于“个人行为”的认识论之正义基础丧失，故倾向于采取“无限制说”。越权原则、推定通知原则于域外公司法发展过程日渐式微，公司章程对外不具有对抗性，故不得以公司章程或者决议对公司代表的限制而否认代表行为归属于公司之效果，且大部分国家和地区认为章程对于公司机关权利的限制在内部仍有效，如股东或者公司因为前述越权行为遭受损害，则可以据此提出诉讼追究责任，故在比较法上掀起了去越权原则的浪潮，回归了公司法上法人与法机关之间的固有秩序。

（二）我国公司代表越权担保的法律规范演变

表1 公司代表越权担保行为归属的法律制度

公司代表本身就是法人或者其他组织的组成部分，因此公司代表之行为效力应当归属于公司即公司执行职务的行为所产生的一切后果都应当由法人或者其他组织承担，这是法人与法人机关固有的法秩序。针对公司代表越权担保行为归属问题，我国立法制度上大致呈现出禁止或限制公司为他人提供担保向允许公司为他人提供担保的演变过程。在我国，公司担保立法在1993年之前属于缺省状态，《民法通则》第43条规定尚不足以明确表达法人的越权担保行为有效于法人的条件。后发展至19世纪90年代，国家对与公司的各种行为均进行严格管制，我国1993年颁布的《公司法》设置了严格的国家管制因素—限制公司为他人担保，另外，结合上述比较法分析的内容可知，公司代表越权担保有效于公司的域外经验未能为我国立法所借鉴。后1999年《合同法》第50条以“代表行为有效”的规范表达，对公司代表越权担保的司法效果指向公司本身。有学者认为由于《公司法》第16条只规定了公司提供担保的前置程序规定，但未就违反该条款之法律后果进行设置，使得该条款的适用在司法界没有统一裁判标准。事实上，域外立法在法律规范之表达上必须明确公司代表的越权行为有效于公司系由于司法实践发展的过程中淘汰了越权原则，故其在法律规范之表达上必须更正上述行为之效力。至于我国在公司代表越权担保的问题上从未出现类似于越权原则的相关规定，因此公司法对于《合同法》已有明确规范表达的法律规范无需再另作表述。其次，上述问题出现可讨论空间，主要是由于理论界和实务界囿于“公司代表行为”与“公司行为”的非统一性，但法定代表人、负责人作为公司的拟制代表，公司代表之行为无论越权与否均应当归属于公司是法人与法人机关固有法秩序的自然延伸。2019年，最高院发布《九民会议纪要》第17条对于公司代表越权担保作出了统一规范，明确了《公司法》第16条属于组织规范之范畴，根据上述规定公司代表的代表权限不是无限的，对于涉及公司担保等公司及股东重大利益的事项，必须要以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为公司代表的代表全来源和基础。因此，对于公司代表（法定代表人等）越权担保，人民法院在认定合同效力时应当区别相对人的善意来判断。事实上，笔者认为《九民会议纪要》的上述意见有待商榷，无论以何种法律解释之方法，均无法得出担保合同有效与否的结论。公司代表行为是否有效指向的是以法人与法人代表之间固有法秩序为基础的“法律行为效力”规则，至于担保合同效力与上述法律规范没有实质关联，因此《九民会议纪要》第17条之规定有失偏颇。   

综上，《公司法》第16条第1款作为限制公司代表行为的组织法规则，仅在公司内部产生效力，对于相对人则无约束力，故其并无法成为评价公司代表越权担保行为归属的依据。至于公司代表效力归属的问题应当以“公司具有为他人担保的能力”、“法人机关的行为由法人承担责任”为基础，以《合同法》、《民法总则》的相关规定为导向进行判断。另外，对于《民法总则》第61条与《合同法》第50条的适用问题，《民法总则》第61条的表达相较于《合同法》第50条更加规范，故应当适用《民法总则》第61条之规定；而对于民法总则无法溯及的案件，可适用《合同法》第50条规定进行判断----公司章程或决议对公司代表的权限限制，不得对抗善意相对人，越权担保的法律后果除相对人知道或者应当知道公司代表违反规定外均应当由公司承担相应责任。

三、公司代表越权担保的裁判路径分野

本文通过裁判文书网检索关键词“公司法第16条”、“担保”等，选取了自2018年至2020年最高院对于公司代表越权担保的裁判案例进行实证分析，共检出判决书111项，在剔除关联担保案例和上市公司的越权担保案例和其他相关度较低的案例后，统计了45份案例样本，内容涉及对于判决理由、越权担保行为归属等详细统计和分析。

表2  公司代表越权担保行为的裁判路径概览

笔者通过分析案例样本，在45份案例样本中，其中法院认定公司代表越权担保行为归属于公司的有32份，占总数的71%；认定越权担保行为不应当由公司承担责任的为13份，占总数的29%。（详见表3）目前主要存在三种司法裁判路径，分别为：担保合同效力分析路径、代表权限制分析路径，其中认定越权担保行为不应当由公司承担责任的13份案例样本的裁判理由主要适用的是代表权限制解释路径，依据代表权限制解释路径，《公司法》第十六条应当理解为对公司代表的权限限制，并将《合同法》第50条作为判断相对人是否属于“相对人知道或者和应当知道的”的规范基础，若不属于上述法律规范的例外情形，则一般该代表行为的司法效果应当归属于公司。另外，由于“法律对代表权的限制为公众所知”，因此相对人应当就公司对外担保决议等进行程序性审查，若相对人未尽上述审查义务则应认定其属于《公司法》第5条的例外情形，承担不利的法律后果，越权担保的行为效果对公司无效。

通过分析32份判决公司代表越权担保行为对公司有效的案例样本可知，2020年后的裁判观点基本上严格按照《九民会议纪要》的制度逻辑即代表权限制解释路径进行分析，但通过具体分析个案可以发现，法官在裁判理由部分仍然避免了将越权担保行为之效力归属与担保合同效力划等号，同时裁判理由中并未就相对人善意情形下的担保合同效力进行分析，而用了“越权担保对公司发生效力”的表述，也说明了九民纪要中将“代表行为无效”认定为“担保合同无效”的观点存在法律制度混淆，具体将在本文第四章中予以阐述。而32份案例样本中2018年至2019年的判决书中，其中26份案例样本选择了担保合同效力裁判路径，占比为57.8%；11份案例样本选择了法定权限限制路径裁判路径，占比为24.4%。担保合同效力裁判路径项下有两个分支，其一是以判断《公司法》第16条的规范性质，若认为其属于强制性规范，则直接导向《合同法》第52条第5项之规定，直接认定该担保合同无效，而无需考虑相对人善意或者恶意；其二，将其认定为管理性或内部管理性规定，在该解释角度下，该规范调整的为公司内部法律关系，违反相应条款自然不会导致担保合同无效。

除了上述两种主要的裁判路径之外，还存在“盖章说”的传统裁判路径，在该种裁判模式中，裁判者倾向于以简单粗暴的“归属原则“来认定，换言之，公司代表之行为在任何情境下均应归属于公司，甚至从相对人的角度观之代表人确在公司担任该职务，即便仅有法定代表人签字也足以认定产生代表人行为归属于公司之效果。

四、公司代表越权担保的解释路径

《公司法》第16条第1款公司代表对外担保前置程序限制，通常以公司章程的形式加以体现，故其仅在公司内部产生约束力，而不能限制交易相对人。也正是基于上述认识，我国才会在《合同法》第50条的基础上形成《民法总则》第61条第3款之规定“公司章程或公司决议对公司代表的权限限制，不得对抗善意相对人”。我国公司担保立法制度的发展过程中，由于1993年《公司法》对公司对外担保作了严格限制，直接阻断了将公司代表越权担保引致《合同法》第50条进行行为归属判断之可能。后2015年《公司法》开始排除国家管制因素，相关的立法论制度逻辑本身就已经发生了转变，但人们尚未认识到立法论逻辑之变化对公司代表越权担保行为归属问题所具有的意义，仍然延续着原有的解释路径继续讨论。有的学者认为，公司担保作为横跨公司法、合同法、担保法的特殊跨界法律问题，应当从利益权衡角度进行综合考量，再以《合同法》第52条、代理制度等规范来判定公司代表越权担保的行为归属。上述解释论在具体规范的适用上各持己见，但均将担保合同之效力认定作为公司代表越权担保问题的解释思路，同时认为《公司法》第16条对于违反该条款的行为后果未予明确导致相应的“法律漏洞”需要借助其他法律规定进行弥补和解释。

（一）担保合同效力判断解释路径及反思

在担保合同效力判断的解释论路径下，首先要辨析《公司法》第十六条是任意性规定还是效力性强制性规定抑或是管理性强制性规定，倘若认定其为效力性强制性规定，则可以结合《公司法》第52条第5款判断违反该条款的担保合同无效；倘若认定《公司法》第十六条为任意性规定或者内部管理性规定，则其规范目的在于内部管理，上述条款之违反则不能导致担保合同无效。

事实上，上述担保合同效力判断的解释路径存在局限性，并非解决公司代表越权担保问题的妥善思路。首先，上述解释路径本身就存在循环论证的逻辑错误，某一规范为效力性强制性规范的原因在于其能影响合同效力，而合同效力被否定的原因又是因为违反了效力性强制性规定。出现这种互相矛盾的解释路径主要是由于裁判者陷入“识别《公司法》第16条规范性质—判断合同效力”而非正面回答何为效力性质强制规定的错误逻辑模式。其次，公司代表越权担保的合同效力与公司代表越权担保行为的责任承担是受不同规范制度所调整的不同问题。申言之，前者是以公司代表越权担保的法律效果由公司承担为前提，并且应当依照“法律行为的效力规则”进行判断；至于后者所指向的公司代表越权担保的责任是否应当由公司承担的问题，如果公司代表越权担保的私法效果未及于公司，则无所谓公司担保的问题，更无担保合同效力判断路径的适用空间。除此以外，法律解释应当尊重立法本意和法律规范本意，无论是依据《合同法》第50条还是《民法总则》第61条，均无法得出“担保合同有效与否的结论”。因此，在公司代表越权担保的法律适用问题上，首先应当审查的是公司代表行为效果的归属问题，至于以规范性质识别这一越权行为的效力属于交叉评价，直接导致了法律适用的混淆。

（二）关于类推适用无权代理制度解释路径

依据类推适用无权代理解释路径，《合同法》第50条对于相对人“恶意”---知道或者应当知道公司代表超越代表权限的行为效力未作出规范表达，存在法律漏洞，应当类推适用无权代理制度来进行补充。在此种解释路径下，公司代表越权担保行为未经过公司追认或者公司拒绝追认的，则担保合同不对公司发生效力，担保责任不应由公司承担。笔者认为，公司代表越权担保的法律适用不能简单类推适用无权代理制度加以认定。第一，学术界对于类推适用通常是基于“同样问题同样处理”这一基本正义原则，因此法律解释的类推适用，必须基于类似的制度逻辑，代理制度的制度逻辑在于代理人的行为在其授权范围内归属于公司，至于超越代理权限的行为尽在代理人追认或者构成表见代理时才对公司发生效力。对比公司代表与公司的制度逻辑与代理制度存在实质性差别，依据“归属原则”，公司代表为公司的组成部分，公司代表以公司名义越权担保时，相应的行为后果均应当由公司承担，而相对人为善意或恶意对上述私法效果归属于公司的结果不产生影响，故根本不存在“公司不承担责任的问题”。

通过上述论述可知，类推适用无权代理制度与归属原则得出的法律效果并不统一，类推适用不构成表见代理，进而将相对人恶意的私法效果解释为公司代表越权行为对公司不生效力，有悖于公司代表越权行为的制度逻辑。

（三）《九民会议纪要》---法定权限限制路径解释路径及评析

法定权限限制路径的分析思路为：公司代表的行为在一般情形下归属于公司，但是这种“归属原则”并不是毫无限制的，类似公司投资、担保行为应当经过有权机关决议或授权。换言之，公司代表违反《公司法》第16条为他人提供，对于担保合同的效力应当根据《合同法》第50条来判定---“相对人善意的，合同有效；反之，合同无效。”至于针对非关联担保中相对人善意的判断则落实以“形式审查之标准”---只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。 法定权限限制理论的解释基础在于：法律具有公示效力，《公司法》作为基本商事法，任何交易主体都应当明知受其约束。《公司法》第16条在此等裁判路径下的作用是法的公示作用，赋予相对人审查义务，《九民会议纪要》对于这种审查义务采取了折衷的观点，无论公司章程是否明确规定了公司担保事项由董事会或股东会决议，相对人均无了解代表权涵摄事项之义务，故相对人只要审查了董事会决议或股东会决议就都构成善意。

笔者认为，《九民会议纪要》将公司代表违反《公司法》第16条之规定定性为“越权担保”，并且在一定程度上摒弃了规范性质识别理论与内外区别理论的错误解释路径，对于公司代表越权担保的法律适用问题有一定的意义。但笔者认为《九民会议纪要》中的部分规定仍有待商榷：首先，《合同法》第50条中所称“代表行为有效”并不等价于法定代表人以法人名义订立的合同有效，上文中已经提到，该问题属于法律适用规范的混淆在此不再赘述。其次，根据《九民会议纪要》的观点可知，法律一经公布生效就对所有人产生约束力。既然《公司法》第16条已经在此中裁判路径中解读为法的公示指引作用，相对人自然应当要对公司章程对于“有权决议机关”亦进行相关审查。换言之，在《公司法》第16条的效力应当及于公司章程，《公司法》第16条的指引作用使得公司章程具有对抗效力。而《九民会议纪要》却认为公司章程对公司代表的意定限制不具有对抗相对人之效力，相应的解释基础存在内在矛盾。另外，无论相对人恶意与否，公司均应当对公司代表的越权行为承担责任，因此以“相对人恶意”来进行分析，得出公司代表越权担保行为不归属于公司或者担保合同无效的结论，造成了法律制度和解释的体系混乱。

五、公司代表越权担保的抗辩权路径适用建议

（一）公司代表越权担保的拒绝给付抗辩权

公司代表越权担保的效力归属判断不能背离法人与法人机关的 “行为归属”原则，不论公司代表是否越权，也不考虑相对人善、恶意，公司代表的越权行为都应当由公司承担责任，真正值得讨论的是“如何承担责任”的问题。笔者认为，应以法人与法人机关固有的法秩序为宏观思路，结合辩权解释路径来解决公司代表越权担保之行为归属才是正确的选择。作为裁判依据的成文法是以请求权和抗辩权为中心构造的法律规范体系，在题涉语境中，请求权是相对人请求公司承担责任的权利，而抗辩权是公司依据《民法总则》第61条第3款之规定，对抗相对人请求权的权利。公司代表越权担保的拒绝给付抗辩权具体是指：公司代表违反《公司法》第16条第1款之规定为他人提供担保的，不得对抗善意相对人，善意相对人请求公司承担责任时，公司可以相对人知道或者应当知道公司代表违反《公司法》第16条第1款而拒绝承担担保责任。笔者认为，在抗辩权解释路径下，《合同法》第50条已经以“代表行为有效”回答了公司代表越权行为归属于公司的疑问，同时结合《公司法》第16条的立法逻辑和《民法总则》第61条第3款的文本表达，这种裁判路径的适用结果仅有“承担责任”和“拒绝承担”责任的后果，而非超出《合同法》第50条规范本意的“不发生效力”或“无效”的问题，故在法律适用逻辑方面更有说服力。

（二）抗辩权解释路径下的举证责任分配

针对公司代表越权担保的法律适用，由于相关法律规法之表达存在局限性，我国理论界长期陷入利益平衡的思考路径，故解释论均偏向于为交易相对人设置审查义务。笔者认为，公司代表越权担保，相对人请求公司承担责任的，在公司提出抗辩权之前就将相应的举证责任分配给相对人并不符合公司“代表归属”原则的制度逻辑。通过上文比较法分析和公司代表制度逻辑分析可知，要求相对人承担审查义务缺乏相应的规范基础。事实上之所以会出现相对人分配举证责任的原因是由于解释路径在一定程度上混淆了无权代理和越权担保的制度逻辑，依据“无权代理”语境下，相对人疏忽未审查代理人授权导致相应的相对人自行承担责任的，此时相对人才具有审查义务。上文已经分析过，“无权代理”与“越权代表”的制度逻辑不同，不能随意超过相应法律适用规范的文本含义，因此将审查义务分配给相对人没有法律规范支撑。笔者认为，公司代表越权担保的司法效果归于公司，因此相对人在上述制度逻辑下应当被推定为善意，无需承担已对相关决议或者章程进行审查的举证责任，公司若要行使抗辩权主张相对人恶意，则需要进行举证。

六、结语  

公司代表越权代表的解释路径在发展过程中始终将讨论的中心置于担保合同是否有效，2019年最高院发布《九民会议纪要》仍然将重心放在这一问题上，偏离了公司代表越权担保自有的制度逻辑---无论相对人善意或恶意、公司代表是否越权，公司代表的行为均应当由公司承担。综上，公司代表越权担保的行为归属效果必须要以“归属原则”进行认定，但公司可以“相对人恶意”的抗辩权解释路径进行对抗，但证明相对人知道或者应当知道公司代表越权担保的证明责任应当由公司承担。

表3  公司代表越权担保行为裁判路径及私法效果概览