作者：蔡士凌（浙江咨道律师事务所）

【内容摘要】自最高院首次认定虚假诉讼案以来，法院对于虚假诉讼行为的防范及打击力度不断增强，对此类罪名也有相关法律解释出台。从目前的司法实践看，虚假诉讼行为入罪后在理论和实务中存在诸多问题值得研究。学理上，虽然虚假诉讼罪的法条规定相对简单，但该罪在学说和构罪上等存在诸多争议；实务中，律师在代理民事案件过程中，尤其是民间借贷案件，可能会因案情了解不充分或其它原因而提起虚假诉讼，导致涉嫌刑事犯罪。因此，本文从虚假诉讼罪的立案趋势、构罪条件及量刑情形着手，对刑事视野下的虚假诉讼行为分析，以期对律师代理此类案件时能提升辩护的效果，并在执业过程中规避虚假诉讼风险。

【关键词】虚假诉讼  刑法入罪  理论基础  实务分析  

一、引言

虚假诉讼行为发生在民事案件审理过程中，自最高院首次认定虚假诉讼案以来，虚假诉讼罪入刑已五年有余。近年来，因民间资本丰厚，资金拆借活跃，不少基层法院出现民间借贷案件量持续增长的趋势。然在这些案件的审理过程中，不少案件的原告均为同一人，更有甚者，仅一人就起诉百余次，其中不乏虚假诉讼案件的存在。

根据目前法院判决的虚假诉讼案例可知，除了不少行为人为牟取非法利益而提起虚假诉讼外，也有律师因代理民事案件而涉嫌虚假诉讼罪。其中，颇有争议的就是福建林能瑞律师虚假诉讼案。现林能瑞律师因涉嫌虚假诉讼罪被看守所羁押一年三个月，后被当地法院决定取保候审，而案件尚在审理中。因虚假诉讼行为入罪后在理论和实务中存在争议，律师在执业过程中不仅要对此类问题进行研究，同时在代理民事案件时应规避虚假诉讼风险。

二、理论上的虚假诉讼罪

虚假诉讼行为发生在民事案件审理过程中，相比较其它常见的刑事犯罪案件较为不同。虽然虚假诉讼罪的法条规定相对简单，但该罪在学说和构罪上等存在诸多争议。律师在办理虚假诉讼案件时，首先要判断行为人的犯罪行为是否构成公安机关的立案标准；其次，在涉嫌犯罪的犯罪前提下，可及时向经办民警、检察官或法官沟通，对案件的罪名、量刑等发表个人辩护意见。因此，笔者从虚假诉讼案件的立案趋势、构罪条件及量刑情形分析，以期对律师办理虚假诉讼案件有所帮助。

（一）立案趋势

通常情况下，律师知晓案情的途径系通过委托人口述，根据委托人陈述的案件情况佐以相关证据办理案件。然而，在虚假诉讼的相关解释及规定出台后，法院对于此类行为的防范及打击力度不断增强，同时若提起的民事法律纠纷案件涉嫌犯罪的话，法官可将案件移送公安机关立案。然律师在代理民事案件过程中，尤其是民间借贷案件，可能会因案情了解不充分或其它原因而提起虚假诉讼，导致涉嫌刑事犯罪。现以本所律师遇到情况以及台州地区法院处理办法为例对虚假诉讼案件立案趋势予以分析。

1、杭州地区法院

陈律师代理了一起合同纠纷案件，按照委托人委托时告知的相关情况向杭州某法院提起诉讼。陈律师在法庭上陈述被告欠原告货款尚未归还的事实，举证了相关证据并要求被告履行还款义务。在激烈的法庭辩论后，被告当庭突然提出债务已清偿的意见并提供了银行转账流水，其认为陈律师以已清偿的债务提起诉讼涉嫌虚假诉讼罪。因委托人在委托时仅就欠款事实以及相应证据提供给陈律师，并未就被告后提供的银行转账流水情况予以说明。休庭后，法官在综合考虑后按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定作出驳回案件裁定书，并将案件移动当地公安。

由于杭州地区对虚假诉讼案件打击严格，陈律师在案件移送后接到公安机关的电话通知，并到所通知的派出所作了长达5小时的笔录。陈律师向经办民警解释，被告虽然提出债务已经清偿并提供相应的银行转账流水，但双方签订的合同中对付款账户有过明确约定。陈律师认为被告后提供的银行流水中的账号并非合同约定的账号，按照委托人告知的案件情况以及目前所有的证据，其诉求合理合法。后案件在陈律师作完笔录后被公安机关撤销。

2、台州地区法院

近年来，台州全市法院受理民间借贷纠纷案件中，不乏有职业放贷人利用诉讼程序谋取非法利益。台州地区法院对于此种现象出台了《关于建立“职业放贷人名录”的实施意见》，对职业放贷行为进行打击。其中，一些职业放贷人会采用签订空白借条的形式，从而使借款人还款对象与出借人不同，以此提起诉讼获取非法利益；或者采用私下约定借款人以现金形式还款等形式。因此类借贷案件较为简单，通常主要证据就一张欠条或借条等书证以及原告的转账流水，在被告无法证明其向原告归还欠款的情况下，法院一般会按照诉求判决。由于类案的增多，温岭法院法官在开庭审理中发现涉嫌虚假诉讼案件或者职业放贷人的案件，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条规定，根据行为人具体情节轻重予以罚款；若行为人的行为涉嫌犯罪的，法官可就将案件移送当地公安机关立案。

因此，虽然刑事案件立案追诉标准的规定中并没有对虚假诉讼罪的立案条件进行明文规定，但在案件审理过程中，原被告一方提出或者法官认为案件涉嫌虚假诉讼的，可由法官根据虚假诉讼情节的轻重决定罚款或者移送公安机关立案。对律师而言，在代理民事案件的过程中除了充分了解案情外，也应在询问过程中制作笔录，以防代理民事案件时因涉嫌虚假诉讼而涉嫌刑事犯罪。

（二）构罪条件

行为人构成虚假诉讼罪的前提是客观上以捏造的事实提起民事诉讼，并造成法定的危害结果。在司法实践中，行为人提起虚假诉讼的手段具有多样性，不乏草拟虚假合同、伪造虚假借据、以破产企业为被告等虚假诉讼方式。然在实务中，以上述方式提起民事诉讼未必符合犯罪的构成要件，虚假诉讼罪中的“捏造”以及犯罪危害结果的认定存在颇多争议。因此，律师在分析虚假诉讼案件的构罪条件时应从行为人的客观行为和产生的结果上分析。

1、客观行为

虚假诉讼罪中的客观行为实际上指以捏造的事实提起民事诉讼，即以“无中生有”的民事法律关系提起诉讼。司法实践中，律师在代理民事案件或者办理刑事案件过程中须正确理解虚假诉讼罪中“捏造的事实”、“无中生有”的内涵，才能在执业中规避代理民事案件带来的虚假诉讼风险以及为被告人提供有效的辩护。

（1）文义解释

“捏造的事实”指毫无依据、通过个人主观想象臆造的事实；“无中生有”系民事法律关系从无到有，如双方合谋虚构借条发生债权债务关系，编造未曾签订过的合同引起合同纠纷等。按照文义解释，若民事案件提起时，原被告间确实存在案涉的法律关系，即使行为人一方对案件的数额、部分证据或事实等作虚假陈述，“部分虚假”的事实不应认定为虚假诉讼罪中的“捏造的事实”。

（2）观点争议

张明楷教授的观点认为“捏造的事实”包括捏造全部虚假事实以及客观存在民事纠纷情况下捏造的部分虚假事实，但该观点与两高解释第一条第二款中规定的“隐瞒债务已全部清偿提起民事诉讼，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务，以捏造的事实提起民事诉讼论”相悖。隐瞒部分债务已清偿而提起诉讼，虽同样侵害了司法过程的纯洁性，但该行为不属于“隐瞒债务已经全部清偿的事实”的范畴，即不属于“捏造事实”。因此，律师在为虚假诉讼罪案件辩护时，首先应明确被告人是否以凭空捏造的、根本不存在的事实为基础提起民事诉讼，从而确定无罪亦或是罪轻的辩护方向。

2、危害结果

他人合法权益以及司法秩序均是虚假诉讼罪中受刑法保护的法益，由于刑法所保护的法益不同可以将虚假诉讼罪分为行为犯和结果犯。按照不同学说的观点，虚假诉讼罪构成中的危害结果要求也有不同。虽然目前主流观点认为虚假诉讼罪系结果犯，但学说的观点在个案中也可作为律师刑事辩护的角度。

（1）行为犯说

行为犯说观点认为，行为人只要通过捏造的事实向法院提起民事诉讼，就属于破坏了司法秩序，应构成虚假诉讼罪。若在审理过程中，法官基于虚假诉讼作出错误判决，则应视为加重的量刑情节。

（2）结果犯说

结果犯说观点认为，行为人即使向法院提起诉讼，但也应出现“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的结果，才构成虚假诉讼罪。 若行为仅妨碍司法秩序或未造成他人合法权益受损的情形，未上升到刑法惩罚的程度，法院通常按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条的规定，予以罚款。

（3）综合分析

行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，不需要对结果与因果关系进行独立判断；结果犯是行为与结果之间存在距离的犯罪，需要对结果与因果关系进行独立判断。在整个司法活动中，如果严格按照行为犯的观点，会出现虚假诉讼罪案件激增的情形，造成罪不当罚的情形，同时该观点也与刑罚以“教育为主、惩罚为辅”原则相冲突；如果按照结果犯说的观点，会出现行为人抱着侥幸心理捏造事实起诉，在情况不利时撤诉的情形，这样的行为增加法院工作量的同时破坏了司法的权威性。

笔者通过对比分析台州地区法院判决的虚假诉讼罪案件可知：（1）实务中不存在案件开庭前因存在虚假诉讼行为而被判处虚假诉讼罪的案例；（2）在案件审理过程中发现虚假诉讼行为的，法院判决主文表述为“被告人以捏造的事实提起民事诉讼，其行为已构成虚假诉讼罪”；（3）在案件作出判决或调解书后，法院判决主文表述为“被告人以捏造的事实提起民事诉讼，（严重侵害他人的合法权益）妨害司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪”。因此，构成虚假诉讼罪的实行行为至少要经法院开庭审理后才会妨害司法秩序。

虽然有学者认为行为人侵害司法过程的纯洁性就属于“妨害司法秩序”，应当以行为犯的观点认定为构成虚假诉讼罪。但在实务中，该罪的危害结果要求司法流程已到开庭审理程序且达到刑法惩罚的程度，才符合危害结果的要求。因此，律师在办理虚假诉讼案件时，可以对案情综合分析，若检察官以被告人涉嫌虚假诉讼罪移送法院，但民事纠纷案件未经法庭开庭审理，律师可以此为辩护点进行辩护。

（三）量刑情形

笔者以“虚假诉讼罪”、“台州地区法院”等为关键词，通过中国裁判文书网、把手案例、检索从2015年至今的虚假诉讼罪的文书并统计相应案件信息，具体统计如下：

司法实践中，法官在审理虚假诉讼案件时，会根据犯罪嫌疑人的主观恶性、行为的社会危害性以及相应的量刑情节综合考虑，作出罪刑相适宜的判决。目前，虚假诉讼罪情节严重的认定标准没有明文的法律规定或具体的解释，认定的标准亦不统一。按照目前台州地区法院判决案例的统计来看：（1）虚假诉讼提起的行为方式对案件基准刑影响不大，其主观恶性均是为了取得非法利益；（2）涉案金额对基准刑有一定的影响，决定了量刑的起点；（3）基本的量刑情节对案件量刑起到作用较大；（4）犯罪嫌疑人提起虚假诉讼后撤诉的，可以作为酌定从轻的量刑情节；（5）目前台州地区法院判决的虚假诉讼案件量刑普遍三年下。

三、实务中的虚假诉讼行为

实务中，虚假诉讼案件移送到法院时，案件事实基本清楚，证据确实充分。由于当前法院对虚假诉讼案件判处的刑罚较轻，且被告人签认罪认罚书后还有判处缓刑的可能，律师在代理虚假诉讼罪案件时通常从罪轻的角度进行辩护，为被告人争取缓刑。然后，当律师涉嫌虚假诉讼罪后，即使判处缓刑也会应故意犯罪而吊销律师证。因此，律师在执业过程中应规避虚假诉讼的风险，现以时下尚未审结的林瑞能涉嫌虚假诉讼案为例，试从审判和辩护两种角度进行分析。

（一）案件基本情况

公诉机关指控，肖某影、林某敏于2018年1月与陈某飞、林某惠等六人串通，通过将借款的利息加入本金的方式虚增借款金额，伪造部分虚假的借条，涉案金额共计580.7万元。林能瑞作为律师，在明知委托人有串通虚增债权的情况下，代理上述民间借贷纠纷案并提起诉讼。

（二）审判者视角

笔者从网上找到林能瑞律师案件的相关报道以及辩护律师的辩护词，以现有资料为基础进行分析，供参考。

1、相关证据证实

（1）借条，证明借条通过虚增借款金额的方式重新出具。

（2）民事起诉状、授权委托书等，证明林能瑞代理陈某飞、林某惠等六人案件并已提起诉讼。

（3）同案犯的供述，证明除肖某影外其余七名同案犯供述林能瑞事先知道他们虚假诉讼的情况，并向他们提供了法律咨询意见。

（4）银行转账流水，证明肖某影、林某敏夫妇于2017年年底向林能瑞律师咨询虚假诉讼的风险，而银行流水系从2018年年初开始伪造。

（5）其他证据，证明林能瑞构成虚假诉讼罪。

2、案件说理

针对公诉机关的指控意见及证据，辩护人王玉刚提出以下辩护意见：第一，现有证据无法证明林能瑞接受过林秀敏等人咨询，并做出过“只要借条与银行流水能对应得上就没有问题”的答复；第二，本案所提起民间借贷纠纷案系“部分篡改型”案件，不属于“捏造的事实”的范畴，故不构成虚假诉讼罪；第三，林能瑞律师代理的案件，既不构成虚假诉讼罪的“无中生有、凭空捏造和虚构”民事事实的行为，也无致使人民法院采取财产保全和行为保全措施，也无致使人民法院开庭审理的后果，故起诉书指控林能瑞犯虚假诉讼罪既没有事实依据，也没有法律依据。

对于辩护律师提出的第一个辩护意见，同案犯林某敏供述其丈夫肖某影找来林能瑞到口腔诊所，为虚假诉讼提供咨询意见。虽然肖某影在开庭前不承认认识林能瑞，但现已认罪认罚，并对案件事实和相关证据予以认可。现林某敏夫妇咨询时间与制造虚假银行流水时间能相呼应，结合其他同案犯的供述，能证明林能瑞事先知晓串通提起虚增债权诉讼的情况，并提供咨询意见。对于辩护律师提出的第二个辩护意见，由于林能瑞以虚增借款方式提起民事诉讼，属于“部分篡改型”案件，不符合虚假诉讼罪“捏造”要求的“无中生有”的形式，故不符合虚假诉讼罪中“捏造事实”的构成要件。对于辩护律师提出的第三个辩护意见，林能瑞提起诉讼的行为虽然不符合“无中生有、凭空捏造和虚构”民事事实的行为，但案件于开庭当日已由书记员对肖忠影、林秀敏夫妇借款的时间、数额及过程的事宜进行询问，并制作成笔录。因案件可能涉嫌虚假诉讼罪，故案件在制作笔录后不开庭审理。但林能瑞以虚构债权的方式提起诉讼已妨害司法秩序。故辩护律师的部分辩护意见应予以认可。

3、综合分析

根据现有证据查明事实如下，肖某影、林某敏夫妇于2017年年底向林能瑞律师咨询虚假诉讼的风险，并于2018年1月制造虚假的银行流水。虽然林能瑞不承认接受过林某敏夫妇的法律咨询，但根据同案犯林某敏的供述，其丈夫肖某影找来林能瑞到口腔诊所，为虚假诉讼提供咨询意见。另外，肖某影、林某敏等八人与林能瑞之间不存在矛盾，且均认罪认罚，均指证林能瑞事先知道他们串通提起虚增债权诉讼的情况，并提供了咨询意见；所作笔录均不存在公安机关刑讯逼供、指供、诱供的情形，能排除合理怀疑。后林能瑞在明知委托人虚构债权的情况下，作为六名被告人的代理律师提起诉讼，妨害司法秩序。

综上，林能瑞在民事诉讼提起前故意指使他人作伪证并作为代理人起诉，其行为已构成妨害作证罪。对于公诉机关指控林能瑞构成虚假诉讼罪的意见，因虚假诉讼犯罪仅限于“无中生有型”行为，即凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生民事纠纷的情形，故不予认可。根据本案现有证据，不足以证明民事诉讼原被告不存在真实的债权债务关系，而根据双方供述，可认定民事诉讼原被告本身存在债权债务，通过虚增借款本金的方式以部分虚假借条起诉，该行为不符合虚假诉讼罪的客观构成要件。但林能瑞作为律师告知咨询人可以虚增债权提起虚假诉讼的意见并代为提起虚假诉讼，欲向法院作虚假陈述，严重扰乱法院审判秩序，其行为符合妨害作证罪的构成要件，应以妨害作证罪追究其刑事责任。故公诉机关指控的罪名不当，应予以纠正。

（三）辩护者视角

林能瑞虚假诉讼案件的辩护律师对林能瑞不构成虚假诉讼罪已进行了有效辩护，笔者对涉嫌构成虚假诉讼罪要点简单表述，就个人看法发表观点。

1、罪名定性

在虚假诉讼行为入罪前，根据《最高人民法院关于﹤中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》第七条规定，对于2015年10月31日前以捏造的事实提起民事诉讼，妨碍司法秩序或者严重侵害他人合法权益等追究刑事责任的，可以妨害作证罪追究刑事责任。因此，虚假诉讼罪和妨害作证罪在案件构罪上类似，但也有细微区别。因此，律师代理虚假诉讼案件时应从虚假诉讼的客观行为和危害结果对被告人的犯罪行为进行分析，予以有效辩护。

林能瑞涉嫌虚假诉讼案在罪名的定性上存在争议。第一，虚假诉讼罪的客观行为即实施了捏造事实的行为。本案中，林能瑞通过虚增债权债务的方式提起诉讼，因原被告之间本身存在债权债务关系，则对既有民事法律关系进行部分篡改的行为，不应认定为虚假诉讼的客观行为。第二，虚假诉讼的危害结果应发生在开庭审理后，林能瑞代理的民间借贷案件虽然庭前有书记员做过笔录，但并未实际开庭审理，也不符合解释第二条规定的“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”。

结合本案具体情况分析，若林能瑞主观上系明知虚增债权的情况，客观上指使他人作虚假证据并作为代理人提起诉讼，则妨害了法院正常的诉讼活动，因林能瑞代理的案件尚未开庭审理，本案应以妨害作证罪定性。

2、构罪分析

妨害作证罪侵犯的客体是国家司法机关的正常诉讼活动和公民依法作证的权利，只要行为人主观上具有故意，客观上实施了妨害作证的行为，即妨害了司法机关的正常诉讼活动，构成本罪。虽然按照同案犯林某敏供的供述，林能瑞告知其夫妇“只要借条与银行流水能对应得上就没有问题”，其行为客观上属于指使他人作伪证，但本案亦存在诸多疑点和合理怀疑。

第一，肖某影夫妇在2017年4月就开始实施虚增债权数额行为。即使林能瑞2017年年底接受过肖某影夫妇咨询，也只能证明肖某影夫妇早已有虚增债权的犯意，咨询系为了确定其行为是否涉嫌犯罪。则林能瑞提供的法律咨询不存在指使他人作伪证或增强他人犯意的效果，属于律师正常的执业行为。第二，本案同案犯的供述存在出入，即使现同案犯最后一份笔录均指证林能瑞律师事先知道他们串通提起虚增债权诉讼的情况，并提供了咨询意见，但林能瑞自始至终都不承认接受过肖忠影夫妇的咨询，也表示对虚增债权的情况不知情，这与肖某影此前几份笔录的供述能相互印证。第三，公诉机关目前主要依据的是同案犯的供述作为定案证据。虽然有两人以上的口供证明林能瑞律师涉嫌犯罪，但在被告人全程否认的情况下，应结合其他证据才能定罪。

综上，林能瑞主观上对虚增债权的情况毫不知情，客观上也存在除口供外的证据证明李能瑞提供过虚假诉讼的咨询。在委托手续办理过程中，林能瑞有要求委托人签署不存在虚假诉讼的承诺书及风险告知书；刑事案件开庭审理中，林能瑞庭上的供述也与在公安机关所作的笔录一致，不承认参与虚假诉讼罪。而且，在同案犯的口供均指认林能瑞参与虚假诉讼犯罪的情况下，用以佐证的银行流水等证据也均存在疑点。因此，本案证据存疑，无法排除合理怀疑，依据“孤证不能定案”以及“疑罪从无”的原则，应认定林能瑞无罪。

四、结语

虚假诉讼行为入刑能保障公民的诉讼权益、保证司法的权威性、体现司法的公正性，对社会具有极大的法律意义。然而，虚假诉讼罪作为刑九修订后的新增罪名，虽然两高对此类刑事案件适用出台了相关解释，但在罪名的构成要件、行为及性质上的解释仍不完善。实务中因个案的特殊性，同一罪名因不同的量刑情节和特殊情况可能存在不同的判决。林能瑞律师涉嫌虚假诉讼案在罪名定性和构罪上虽存在诸多争议，但对虚假诉讼罪的研究论证提供参考。同时，该案也给律师提到警醒作用，律师在代理民事案件过程中应防范虚假诉讼的法律风险。