作者：鲍瑜明（浙江君安世纪（台州）律师事务所）
冯婷（浙江君安世纪（台州）律师事务所）
内容提要：非法经营数额是假冒注册商标罪的重要定罪量刑标准。由于现行的司法解释规定笼统，使得非法经营数额认定在法律与秩序、规则与现实间呈现的裂痕，亟待理论的厘清与制度的完善。本文采用实证研究方法对假冒注册商标犯罪案件非法经营数额计算标准的进行考察，分析司法实践中非法经营数额认定困境的深层原因，以辩护律师的视角对现行计算标准的缺陷进行逐一分析，并对在制度层面完善我国非法经营数额计算标准提出建议。
关键词：假冒注册商标犯罪、非法经营数额、规制改造
近年来，随着知识产权市场化水平的不断提升，侵犯知识产权犯罪案件数量呈现明显上升趋势。侵犯知识产权罪是典型的数额犯，犯罪数额的认定可能直接决定行为人的罪与非罪及罪刑轻重，非法经营数额计算标准方法必然成为辩护律师履行辩护职责的重要场域。虽然我国刑法对假冒注册商标罪作了原则性的规定，但并未直接提及非法经营数额，而在2004年、2011年出台的两个关于办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释中对非法经营数额的计算方法做了概括性规定，即除了2004年《解释》第12条规定的侵权产品实际销售价格、实际销售平均价格、标价、被侵权产品市场中间价四种标准外，还有鉴定机构或审计机构的鉴定价格、被侵权产品的正品价。但在实践中非法经营数额认定仍然问题重重，亟待理论的厘清与制度的完善。本文采用实证研究方法对假冒注册商标犯罪案件非法经营数额计算标准的司法实践进行客观评述，以辩护律师的视角对现行计算标准的缺陷进行逐一分析，旨在为最大限度行为人合法权益提供辩护思路，并对完善我国非法经营数额计算标准提出建议。
一、全景洞察：假冒注册商标罪中非法经营数额认定的现状剖析
笔者采取用户体验的方式，在中国裁判文书网上以“假冒注册商标罪”为案由，以“2010年1月1日至2019年12月31日”作为时间轴，以“判决书”作为文书类型，随机抽取150件全国各地假冒注册商标罪案件进行实证考察。在样本案件中，未对非法经营数额进行具体认定的有4例;以鉴定机构或审计部门的价格认定意见认定的有83例，占55.3%；以侵权产品实际销售价格认定的有57例，占38%；以被侵权产品市场中间价认定的有3例，占2%；以侵权产品实际销售平均价格认定的仅2例，占1.3%，另有1件以被侵权产品市场价认定非法经营额（如下图）。通过调查发现，在司法实践中对于非法经营数额的认定在法律与秩序、规则与现实上均呈现出了明显的疏离：
（图一）
1.以价格鉴定意见认定非法经营数额成为“司法常态”
如图所示，在审理假冒注册商标罪中依照鉴定机构或审计部门作出的价格鉴定意见来确定非法经营数额的案件成为各地法院的普遍做法。且通过进一步调查发现，价格鉴定机构一般不在意见书中载明其对案件金额的详细估算过程，法官往往机械地采纳鉴定意见，在一定程度上形成了司法审判权的“主动让渡”。在直接依据鉴定机构的价格意见确定非法经营数额案件居多、实践中关于规范价格鉴定机构的法律规范缺位的情况下，辩护律师应当更加注重对于鉴定机构资质、鉴定方法合法性的审查。
2.存在超越法律规定范围认定非法经营数额的“例外情形”
调查发现，在我国司法实践中还存在着以被侵权产品正品价来计算的情形。然而，在现行法律、司法解释中，该认定方式却于法无据。虽然适用该认定方式的案例极少，但无法否认在司法实践中客观存在。而在样本案件之外，也可能存在以侵权产品市场价等其他超越法定方式认定认定被告人非法经营数额的情形。非法经营数额的认定关系着被告人罪与非罪、罪轻与罪重的判断，上述超越法律规定标准计算非法经营数额的现象理由受到辩护人的特别关注。
3.非法经营数额的具体计算标准在裁判文书中多未体现
从样本案件看，仅5例对非法经营的数额计算进行了相对详实的分析说明。其余的司法裁判文书在查明被告人涉案非法经营数额时，一般都简单表述已销售金额或是非法经营数额的计算结果，既未体现单价或者数量，也未说明演算过程、计算方法。特别是对于价格鉴定意见为依据认定方式的案件，绝大多数判决书均没有载述鉴定机构的鉴定依据与方法，一般只是模板化的陈述后就直接给出结论性意见，譬如“经鉴定，被查扣物品均系假冒注册商标的商品，货值金额共计人民币若干元。”这种情况下，若将大量假冒注册商标罪案件交由鉴定机构进行鉴定，并据其结论定罪量刑，难免令人忧心。
二、原因探究：司法实践中非法经营数额认定困境的深层追问
1.鉴定程序启动的随意化。知识产权案件具有高度的专业性，且多涉及技术等专业领域，对于司法人员来说，仅凭自身掌握的知识有时难以做出准确判断，需借专业的鉴定机构力量来解决专业问题。但在目前，我国并没有针对知识产权刑事案件中的鉴定问题作出专门的规定，许多相关的问题还缺乏准绳，导致实践中问题频发。1997年4月22日国家计划委员会、两高及公安部联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》及2011年《意见》均对鉴定作出规定，该两项规定奠定了司法实践中委托鉴定机构对涉案物品进行估价的基础。然而，仅依靠这两项笼统的规定，对实践中如何判断需要委托鉴定、如何委托鉴定等问题的解决是不足的。如前述数据统计，司法实践中有超过半数的案件是以价格鉴定机构的鉴定结论确定非法经营数额，而在这些案件的判决书中，却无一能体现委托鉴定机构估价的原因及程序。
2.非法经营数额证据取得难。证据是诉讼的核心，围绕着证据的收集、审查、判断和运用贯穿了刑事诉讼的全过程。只有获取充分有效的证据才能够正确地认定非法经营数额，否则会直接影响定罪量刑。然而，知识产权犯罪案件历来具有案情冗长、数据繁杂等特点，被害人利益受损的无形性及难以评估性也是其一大特征，在多种计算标准并存的情形下，取证工作显得更加艰难。根据2004年《解释》规定，侵权产品实际销售价格是非法经营数额的第一顺位计算方法，且根据前文统计的数据表明，实际销售价格也是除了鉴定机构价格鉴定结论之外最常用的计算方法。因此，实践中侦查机关会尽力查找与实际销售价格相关的证据。在实践中，司法对实际销售价格的取证要求较高，需要有犯罪嫌疑人的销售账本、发票、合同、提货单证等证据；有时还需要购买侵权产品的下游买家的相关证据。此时，若被告人不提供或者无法提供上述证据，侦查机关将无法找到下游买家，即使能够找到下游买家获得其证言，该争议也要与犯罪嫌疑人供述一致才可信，也需有相应物证支持。实际上，这类案件往往很少能够查获销售账本等证据。因为大多数行为人在实施犯罪过程中，为逃避法律制裁会想方设法尽量避免留下犯罪痕迹，被抓获时也不会如实供述犯罪行为，甚至在侦查机关未查获证据的情况下否认被指控的行为。此时，若依照上述做法判案，将会使一些犯罪行为被轻纵。
三、深层阐释：现行非法经营数额计算方式的缺陷分析
（一）关于以侵权产品实际销售价格认定的计算标准
1.违背了刑法的目的。刑法的直接目的是惩治犯罪，保护合法利益，而假冒注册商标罪的犯罪分子不仅获取了非法利益，还损害了商标权人的商誉等，该计算方式并没有考虑到商标权人的上述隐形损失，与刑法目的不符，特别是现阶段我国商品市场假冒产品泛滥，该计算方式会降低刑法威慑力，扰乱正常的市场经济秩序。
2.加大了取证困难。若犯罪嫌疑人已将侵权产品出售，则司法机关就必须查明实际销售价格，然犯罪分子往往没有销售账目，销售行为又经常跨区域，不同消费者经过讨价还价还可能销售价格不一样，故要查清每件侵权产品的实际售价是非常艰难甚至是不可能的，如不予以变通，将会浪费司法资源。
3.不利于合法权益的保护。从商标权人的角度看，该计算方式对其并不利，侵权产品不仅因其低成本低售价侵占市场，还可能危害消费者的人身安全进而损害商标的声誉，甚至破坏正品的潜在市场。此外，随着假冒注册商标罪犯罪手段越来越隐蔽，销售账目等证据将越来越难获取，该计算标准将无所适从。
（二）关于以侵权产品实际销售平均价认定的计算标准
该标准的不足之处也是显而易见的，实际销售价格标准本就存在难以查清实际售价、取证难、打击力度不够、不利于保护权利人的合法利益等弊端。该标准是根据侵权产品的实际销售价格计算的，无法避免存在相同弊端，而在实际销售价格都难以查清的情况下，还以此来计算未销售的侵权产品的价格，其真实性也会受到质疑。虽然司法实践中以此标准确定非法经营数额的案例并不多，但其缺陷是明显的，应当审慎适用。
（三）关于以侵权产品标价认定的计算标准
1.标价的合理性存在问题。在市场交易过程中，出于营销策略等因素的考虑，标价经常与实际成交价不一致。商家往往通过高标价提高产品形象或迷惑消费者，先提高标价再通过折扣优惠吸引消费者。此时，若以标价计算非法经营数额，将于事实相去甚远。实际生活中正品的标价与最终售价经常都不一样，何况是假冒商品，更不用说知假买假的情况下，按正品标明价格，但实际售价远低于标价。越来越多类似案件发布后，犯罪分子开始故意标低价或者不标价，导致该标准无从适用，前文统计的数据中并没有以该标准计算非法经营数额的，该统计数据虽不精确，但还是可见一斑的。
2.存在逻辑悖论。即若两个案件假冒的是相同商标的相同商品，其中一个案件的侵权产品有实际销售，另一个案件的侵权产品还在存储中，有标价，此时对于后者的被告人依法应当适用标价计算非法经营数额，结果可能高于以实际售价计算所得金额，此时则会出现未实际发生危害的犯罪行为反而比已实际发生的行为受到更重处罚的现象，与刑法原则相背离。
（四）关于以被侵权产品市场中间价认定的计算标准
其不足之处在于，被侵权产品的市场中间价是建立在正品的市场价基础之上，以正品的市场价为标准计算被告人的犯罪金额，对被告人不公。正品的价格与假冒侵权产品的价格是有差距的。若按正品价计算，很可能导致被告人的非法经营额远高于其实际销售额，按照这个数额处罚有失公允。且正品的市场价格又该如何确定？销售市场是否具有地域性以及该如何确定？可以根据被害人提供的价格证明确定还是需要司法机关进行市场调查获得？另外，该标准的适用也可能存在与标价一样的逻辑悖论问题，因被侵权产品的市场中间价一般都会高于侵权产品的实际售价。如两个案件假冒的是相同商标的相同商品，其中一个案件可以查清已销售的侵权产品实际销售价格，另一个案件无法查清实际售价且无标价。此时，后一个案件被告人非法经营数额的认定依法应适用被侵权产品市场中间价来计算，该结果肯定高于以实际售价计算所得金额，此时也会出现未实际发生危害的犯罪行为反而比已实际发生的行为受到更重处罚的现象。
四、规制改造：完善非法经营数额认定标准的应然选择
面对司法实务中存在适用混乱、标准不一的窘境，律师在个案辩护中的“精准打击”固然可以为行为人争取利益。但要走出这种困境，离不开对现有的计算标准进行根本性重塑，从而实现对行为人合法权益保障的制度性保障。
（一）标价计算认定方式的摒弃
标价这一标准固然有其清晰直观、便利准确的优点，其弊端也是显而易见的，即标价的真实性、合理性问题。标价具有很强的不确定性，其会因为行为人的营销策略、主观意志等因素虚高或虚低，行为人一般也不会按照标价来销售假冒商品。如果采取以标价定额定罪的做法，则当行为人为提高产品形象或打折营销而虚高标价，然后实际以远低于标价的价格销售假冒商品时，以标价定犯罪数额明显不公，对犯罪行为人不利；而当行为人为逃避法律而故意标低价，而实际却已高于标价的价格销售，则可能会轻纵行为人。且按照当事人的主观标价来计算犯罪数额，难免有主观归罪之嫌，才会导致“天价罚金”案这类令人哗然的判决。因此，建议决定摒弃标价这个计算标准。
（二）实际销售价格标准的保留与完善
以该标准计算非法经营数额最大的优势就是最能体现刑法的罪刑相适应原则，即犯罪嫌疑人实施犯罪行为中实际发生多少金额则计算多少，没有实际发生的数额不应计入其犯罪数额中，这也是刑法公平性与合理性的要求。故在对非法经营数额认定标准进行重塑时，选择保留该计算标准，并保留以该标准为计算依据的实际销售平均价。
同时，在取证难问题客观存在的情况下，应当完善取证规则。在侦查过程中，侦查机关应着重收集前述对非法经营认定有帮助的销售账本等证据。第一次讯问犯罪嫌疑人时，就应告知其应提交能证明其无罪或罪轻的证据或线索，对线索应第一时间查证、收集；应及时搜查犯罪场所，着重搜查能作为非法经营数额认定依据的证据并予以固定。对获取的实际销售价格的证据应严格审核，若该售价与一般市场价格相符，则可根据该证据认定实际销售价格进而认定非法经营数额；若该价格严重低于市场价格，或存在销售记录明显与实际情况不符的，则不宜采信该证据来计算非法经营数额。若嫌疑人在第一次讯问中明确表示没有相关有助查清其实际售价证据的，则侦查机关应转向其他计算非法经营数额的方法，不致导致司法资源的浪费。若嫌疑人之后又向侦查机关提供有关能证明其实际销售价格的证据，则应严格审查，不轻易认定。
（三）鉴定价格计算标准的正名与适用
目前，司法实践对鉴定机构评估价格的依赖程度，可见该标准的重要性，因此，可将其作为第二顺位计算标准，对于难以查清实际销售价格的假冒注册商标的商品，可以委托有资质的价格鉴定机构进行价格评估。同时，在阐述标准适用混乱问题时已提出鉴定依据不明等问题。对此，还应提出相应的完善措施，明确鉴定机构在鉴定过程中，应当根据侵权产品的实际状况，并结合同类产品的市场中间价格情况作出估价鉴定。此处同类产品的市场中间价格应为侵权产品的市场中间价，而不应以正品的市场中间价确定。因为侵权产品的价格往往远低于正品价格，若以正品的价格计算会导致罪刑不适应。当然，若行为人销售假冒产品但质量是好的，足以“以假乱真”的，则其销售价格可能与正品的价格相当，此时应根据同品质产品的市场中间价作出相应的估价。对于鉴定机构出具的鉴定结论，司法审判应当对评估机构的资质、评估程序等进行审查，决定是否采纳鉴定机构对侵权产品所作出的估价结论。这样才能遏制目前价格鉴定方面的混乱局面。
（四）被侵权产品市场中间价的末位选择
被侵权产品的市场中间价固有其数据准确、取证方便、效率高等优势，但应该明确的是，选择非法经营数额的计算方法应根据最能体现刑法罪刑相适应的原则进行选择，而不是按照侦查的难易程度来定。因此，违法犯罪行为依法应予以打击处罚的同时，也要给予犯罪嫌疑人公平、公正的对待，保护其合法权益。由于假冒注册商标的商品与正品无论是在做工、质量方面，还是价格方面，均存在较大差距，犯罪嫌疑人一般不可能以被侵权产品的市场价格销售，况且市场上存在着大量“知假买假”现象。若按被侵权产品的市场中间价格计算，会加重对被告人的刑法处罚。此种情形下，若按被侵权产品市场中间价计算犯罪嫌疑人的非法经营额，明显不合情理。因此，被侵权产品市场中间价这一计算标准应谨慎适用，即在穷尽其他方法后无法确定时不得已而取之的方法。 |
