内容提要：囿于我国建筑行业现状，一个建设工程往往存在层层转包分包，农民工受伤后单一选择以雇主小包头为对象主张权利存在诸多弊病已为共识。《民法典》实施、原《人身损害赔偿司法解释》第11条被删除后，通过提供劳务者受害责任策略维权的，有两种方式，可以通过一般侵权及选任过失规则，与发包人、违法转包分包人依照过错分担责任。也可以转借《安全生产法》第103条主张发包人、违法转包分包人在小包头责任范围内承担连带责任。然即便如此，仍存在农民工自身须承担过错责任、伤残鉴定等级较低等弊端。而通过工伤保险待遇策略维权可克服这些弊端，但往往因存在多重仲裁、行政、诉讼环节被弃用。事实上该策略也有三种方式，以第三种为最佳但也最少为人所知所用，思路为按工伤标准进行鉴定，并直接以前手建筑企业为对象直接进行仲裁、诉讼，主张参照工伤保险待遇赔偿，从而跳过确认劳动关系、工伤认定所须的重重环节。

关键词：违法转分包，连带责任，工伤保险待遇，跳过工伤认定

国家统计局公布的《2021年农民工监测调查报告》显示，截至2021年，中国农民工人数已达29251万，而参加工伤保险的人数仅有9086万，不到三分之一。每天都有大量农民工在工地上受伤，他们的受伤保障却存在长期、显著的不足，如何提升底层农名工基本的受伤保障待遇成为了新时代法治社会、平安社会亟待解决的议题。囿于我国建筑行业现状，一个建设工程往往存在层层转包、违法分包（发包人——转包人——违法分包人——农民工），农民工往往由违法分包人也即小包头直接雇佣，受伤后也往往直接向小包头主张损失赔偿，这种诉讼方式虽然很简单，但也存在很大弊端，比如①小包头往往也是民工，很可能存在名下无财产或财产不够，判决后执行不到位的情况。②在认定过错时基于个人劳务关系，农民工往往也自担部分责任。③相较工伤而言，伤残等级鉴定往往较低，导致赔偿数额较少。

那么如何化解这些弊端？农民工受伤后只能起诉小包头吗？是否能向建筑企业主张工伤保险待遇？又是否能避免由此产生的重重仲裁、工伤认定以及诉讼程序？

一、提供劳务者受害责任纠纷

毫无疑问这是大多数情况下，律师和受伤农民工的普遍选择，即根据《民法典》第1192条、原《侵权责任法》第35条个人劳务受害责任条款，提供劳务一方因劳务受到损害的，提供劳务者与接受劳务者根据双方各自的过错承担相应的责任。由于农民工往往由小包头直接雇佣，发放工资，认定二者之间存在个人劳务关系，从而适用该条自然没有问题。这种策略的优点在于法律关系简单，举证难度小，诉讼周期短，而最大的弊端莫过于小包头往往自身也是农民工，无法承担巨额赔偿，判决后执行往往不能到位。

那么能不能将转包人、违法分包人作为共同被告，一并承担相应责任呢？如果可以，那将大大化解判决后执行不到位的问题。此时司法实践中存在三种观点。

（一）基于原《人身损害赔偿司法解释》第11条的连带责任

第一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》（以下简称原《人身损害赔偿司法解释》）第11条第2款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故前手转包人、违法分包人应在小包头责任范围内承担连带责任。

要注意的是，适用该条时，实践中部分法院认为该条中“安全事故”须构成《安全生产法》上的安全生产事故，须进行安全生产事故认定方可成立。当然主流观点如述最高院判例基本对此持宽松态度。

（二）基于一般侵权及选人过失规则的按份责任

第二种观点认为，后颁布的《侵权责任法》事实上已经修改了原《人身损害赔偿司法解释》第11条，且《民法典》施行后原《人身损害赔偿司法解释》已经被修改，该条已被删除，转包人、违法分包人连带责任依据已不存在。故应直接基于一般侵权规则、以及定作人选任过失规则，若前手发包人、转包人、分包人存在选任或安全保障过失的，直接与小包头、农民工按过错比例承担责任。目前浙江地区多数法院持此观点。（因笔者执业地为浙江，以下选取浙江地区典型说理判例一则）。

（三）基于《安全生产法》第103条的连带责任

第三种观点认为，虽然《民法典》施行后，原《人身损害赔偿司法解释》第11条已经删除，但《安全生产法》第103条仍然规定了类似的转包、违法分包人连带责任，“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”。

目前实践中江苏、山东、河北、四川、河南等多省法院有中院以上法院转而基于该条判决转包、违法分包人在小包头责任范围内承担连带责任，但浙江省内尚未出现（篇幅所限仅试举典型判例一则）。

要注意的是，这类判例在裁判理由和裁判主文中应仅以《安全生产法》第103条为法律依据，而非将该条与原《人身损害司法解释》第11条并列作为依据。

总结策略一，即通过提供劳务受害责任纠纷关系主张权利，存在三种观点，在《民法典》施行、原《人身损害司法解释》第十一条被删除之下，司法实践仍存在基于一般侵权规则的违法转包、分包人、小包头、受伤农民工直接按各自过错承担责任，和基于《安全生产法》第103条的违法转包、分包人在小包头责任范围内承担连带责任两种态度。目前前者为浙江省内主流观点。

连带责任作为最为严重的责任承担方式，必须要有明确的实体法依据方可认定，现有《安全生产法》第103条第1款对此规定的“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”该条主要规范的是实践中生产企业通过出租或发包的方式将实际生产交由不具备相应资质的主体，从而赚取利润、转嫁生产风险的情形。按通常理解，生产经营单位包含建筑企业，生产经营项目也包含建设工程项目。而《安全生产法释义》也持同样观点，认为“生产经营活动包含了各类工程建设”,应当认为该条作为转包、违法分包人连带责任依据是合理的。

连带责任对于受伤农民工的保护更加有利，虽然目前浙江省司法实践主流仍为按份责任，但也不妨碍据此向法院主张连带责任。然而即便如此，受伤农民工仍须承担自身过错责任，在实践中这一责任比例至少为20%，而在许多受伤情形下往往更大，尤其是在一些危险度低、保护措施要求小的情况下，甚至占到了80%。这是提供劳务者责任纠纷制度上所无法避免的，也是相较工伤赔偿制度最大的不同，而相对工伤鉴定，人身损害伤残鉴定等级也一般较低，这也是该策略在制度上所无法化解的。

二、主张工伤保险待遇

    这种策略的法律依据源于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

上述两条规定，穿透了工人与“小老板”之间的劳务关系，跳过“小老板”，允许直接由他的上一手，即承包或发包单位来承担责任。这种策略的优点在于责任赔偿时无须考虑农民工自身过错比例，伤残等级认定时往往比人身损害鉴定等级高，诉讼执行难度大大降低，而弊端则是举证难度增加，往往需要多场诉讼和劳动仲裁，诉讼周期相应增长，司法实践中裁判观点分歧大。那么接下来又如何找前手建筑公司赔偿呢？又如何尽可能减少各种认定环节、劳动仲裁、民事和行政诉讼程序呢？目前有以下三种方法，以方法三为最佳。

（一）确认劳动关系后申请工伤认定

第一种方法，申请劳动仲裁，以建筑公司作为被申请人，要求确认劳动关系。确认劳动关系后可主张工伤赔偿。

然而这种方法在实践中效果并不好，最高院认为小包头与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但小包头的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，原因是二者既没有建立劳动关系的合意，前手用工企业对受伤农民工也没有事实上的管控力。由此绝大多数法院均否认此时存在劳动关系，而劳动关系无法认定，那自然是首战失利，诉讼方案没法继续往下走。

    （二）直接申请工伤认定后行政诉讼

第二种方法，无需确认劳动关系，直接以建筑公司为被申请人，申请工伤认定，劳动部门不予认定的提起行政诉讼。

如果不是法律实务工作者，对于这种思路不会有任何疑惑，而存在疑惑的恰好往往是法律人士，因为往常经验显示，没有劳动合同，又不申请劳动仲裁确认劳动关系，工伤认定窗口很可能会拒绝受理工伤认定。原则上工伤认定需要以劳动关系为前提，但特殊情况也即本文探讨的情况下除外，这也是为什么最高院认为此种情况下建筑单位应承担工伤保险责任，但又否认劳动关系的原因，因为此时建筑单位的工保险责任，乃保护农民工利益所进行的特殊规定。

（三）跳过劳动关系、工伤认定直接主张工伤保险待遇

第三种方法，无须确认劳动关系、也无须申请工伤认定，委托鉴定机构参照工伤标准进行鉴定，后直接以建筑企业为相对方申请劳动仲裁、民事诉讼主张参照工伤保险待遇赔偿。这种方式跳过了传统工伤认定程序，避免了工伤认定以及劳动关系确认的重重仲裁、民事诉讼、行政诉讼，直达问题核心。

这种方法的可行与否涉及到一个核心问题：劳动者起诉主张工伤待遇，是否必须以劳动者已进行工伤认定、确认劳动功能障碍伤残等级为前提。因为无论是前述最高院司法解释，还是浙江省高院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（见下表），均明确了前手建筑单位与受伤农名工不存在劳动关系，但仍基于保护农民工考量承担工伤保险待遇，却未明确此时农名工主张工伤保险待遇是否须先行进行工伤认定，还是可直接提起仲裁、诉讼，在仲裁诉讼中直接确认工伤。

由此便引发了实践中各地法院的不同理解，据笔者考察研究，目前浙江省内多数地区认为无须先行进行工伤前置，可直接提起仲裁、诉讼，在诉讼中直接认定工伤，如宁波、台州、湖州、丽水、金华等地中院（下表选取典型判例一则）。个别如杭州中院较为模糊，存在观点反复，在2020年以前的判例均予以支持，却在（2020）浙01民终6860号案件中认为“工伤认定和劳动能力鉴定是专属劳动部门的行政职权，不属于司法权审理范围”，认定必须工伤认定前置。

要注意的是，在实践中，此种方法下仲裁院往往以当事人主体不适格为由不予受理，不要灰心，接着诉讼即可。

三、实践中诉讼策略的选择

相较最为简单的单一以雇主小包头为对象主张权利，以建设工程发包人、违法转包分包人为共同被告主张损失，或向前手建筑企业主张工伤保险待遇，均在判例最终的可执行上具备很大的优势，增加对受伤农民工的保护，但都存在对工程层层转包分包情况的举证问题。实践中法院可能无法查明工程转包分包情况，最终无法支持受害方的请求。

但在提供劳务者受害责任纠纷策略下，这也仅为对违法转包分包人诉求的驳回，并不对雇主小包头责任产生影响。故选择通过提供劳务者受害责任纠纷维权的，建议均应将已知转包分包人作为共同被告，雇主小包头基于减轻自身责任的情况下，一般愿意如实陈述前手承包情况，特别是在工程款已经结清、转包分包次数不多的情况下，举证难度降低，法院查清案情难度降低，诉求得到支持的概率也相应增加。

而对比提供劳务者责任纠纷与主张工伤保险待遇两大策略，针对不同案情建议先对各自赔偿数额进行计算，若差额较大的情况下，尤其是在某些受伤农民工自身过错可能比较高的情况下，可以尝试主张工伤保险待遇路径维权，尤其建议尝试方法三：跳过劳动关系、工伤认定，按照工伤标准进行损失鉴定，并直接向前手建筑企业主张工伤保险待遇。采用该方法最多涉及一次劳动仲裁、一次诉讼，程序上并不会太过冗长，并且在法律依据的具备相应依据，也为浙江省内多数地区主流司法观点所认可，相较两种策略的损失差额，值得一试。

 参见国家统计局：2021年农民工监测调查报告http://www.stats.gov.cn/xxgk/sjfb/zxfb2020/202204/t20220429_1830139.html。

 参见国家统计局：中华人民共和国2021年国民经济和社会发展统计公报，http://www.stats.gov.cn/xxgk/sjfb/zxfb2020/202202/t20220228_1827971.html。

 同样的判例还可见（2021）鲁10民终2244号、（2021）川01民终18407号、（2021）苏0804民初5747号、（2021）冀07民终2060号、（2021）豫07民终2594号等。

 尚勇、张勇主编，《中华人民共和国安全生产法释义》，中国法制出版社2021年版本，第87页。其中尚勇为主管机关，即应急管理部副部长，应认为该释义在执法角度存在一定权威和可信度。

 如（2021）浙1003民初3440号案件中，受伤农民工走路时不慎摔倒后从一楼掉落到地下室被法院认定承担80%责任；（2019）浙0502民初5434号案件中，受伤人员在日光灯突然出现闪烁时摔倒受伤被认定承担70%责任等。

 浙江省内同类案件中院以上支持判例还可参见宁波中院（2022）浙02民终78号、丽水中院（2020）浙11民终938号、湖州中院（2015）浙湖民终字第77号。

 参见杭州中院（2018）浙01民终3960号判决书。

 杭州中院（2020）浙01民终6860号判例中法院认为：劳动者起诉主张工伤待遇，以劳动者已进行工伤认定、确认劳动功能障碍伤残等级为前提……工伤认定是社会保险行政部门的行政职权，应由该行政部门作出具体行政行为，而劳动能力鉴定是市级劳动能力鉴定委员会的专属职能。当事人对劳动行政部门作出的工伤认定不服，可以申请行政复议，提起行政诉讼。现姚金乾主张工伤待遇，但未提供社会保险行政部门作出的工伤认定，不符合人民法院受理工伤保险待遇纠纷案件的条件。综上，姚金乾的上诉请求不能成立。