摘要：受网络直播市场红利引诱，直播平台、经纪公司的数量迅速攀升，作为核心竞争力的优质主播遭到“哄抢”，主播“跳槽”乱象频发，主播违约纠纷案件逐年上涨。主播与直播平台或经纪公司之间的关系认定、竞业禁止条款有效性、违约金合理性等成为主要争论焦点及实务处理难点。不完全劳动关系的定义打开了平衡主播与直播平台或经纪公司之间权益的新思路，建立行业自律机制亦是促进直播行业持续良性发展的必要路径。

关键词：主播违约纠纷 违约方解除权 不完全劳动关系 行业自律机制

伴随网络直播行业的迅捷发展，我国已从2008年的直播1.0时代进入到现在的3.0时代，从2019年斗鱼在美股上市开始，几乎所有头部直播平台都已经登陆资本市场。截至2021年12月，我国网络直播用户的规模已经达到了7.03亿，较去年同期增长了8652                                    万，占我国网民整体人数的 68.2%。网络直播作为互联网产业的重要组成部分，承载着信息传递、情绪传播、商品交易等众多任务，一颦一动都有着巨大的社会影响效应。在网络直播行业，用户的打赏是平台及主播的主要收入来源，因此直播平台核心资产的侧重点不在于技术、规模、资本等，而是在于主播带来的流量及相应的流量变现能力。优质的主播作为核心竞争力，就必然地促进了各大直播平台对于主播人数的极力扩张及主播从业人数的迅速增长，主播与直播平台或经纪公司之间的纠纷案件也随之增多。通过“α法律智能操作系统”的“大数据检索”功能，以“直播”、“主播”、“违约金”为关键词，对2018年1月至2022年6月期间的法院裁判案例进行检索，结果显示主播纠纷案件从2018年的207件快速上升至2021年的1157件，其中合同、准合同纠纷占比为93.56%，文体、娱乐业占比最重。

基于不对等的商业主体地位，主播与直播平台或经纪公司签署的合同较大程度地限制、约束了主播的解约权利，对主播的履约义务也极尽严格甚至苛刻，并同时设置了高额违约金条款，且直播平台或经纪公司的解约、违约金主张条件可以轻易成就。这种不对等的权利义务关系也是近年来引发主播违约案件频发的主要原因之一，笔者试图从现行法律规范及法院裁判思路厘清主播违约纠纷案件的司法规制现状，以不完全劳动关系为切入点，构思直播行业自律机制的设立框架，以期探索网络直播行业的良性发展方向。

一、主播合同法律关系概述

（一）合作模式

目前的直播平台运营模式主要分为两种，即合作模式与自营模式。合作模式是指平台与第三方（多为经纪公司、平台公会运营企业，以下统称为“经纪公司”）建立合作关系，由第三方为平台输出主播，主播与第三方直接签约或与第三方、直播平台签订三方合同，按照合同要求向平台提供直播演绎活动；自营模式是指平台与主播签订独家合约，主播直接通过平台提供直播演绎活动。近年来，为了规制法律风险、减少经济成本，多数直播平台采用的是由第三方输出主播的合作模式，如网易CC、酷狗直播等。只有极少数优质、潜力主播才会得到青睐直接被签为直播平台的自营主播。

在行业红利的利益驱动下，大量经纪公司迅速涌入直播市场，而直播平台往往只对合作的经纪公司进行合同层面的条款约束、限制，并不实质审查、监督合作经纪公司的合规性、综合实力等条件，只保障自己的合作风险得到最大化规避，以求在发生相关争议时平台与主播之间界限分明，因此导致了与平台合作的经纪公司资质及能力良莠不齐，也是近年来经纪公司与主播之间争议频发的原因之一。

（二）主播合同法律关系之认定现状

主播与直播平台或经纪公司之间签署的合同大多以“主播合作合同”、“主播经纪合同”等进行命名（以下统称主播合同），合同内容包括一般权利义务、分成方式、合作期限、知识产权、竞业限制、服务期以及违约责任等，表现出“商业合作关系”与“劳动关系”的双重属性。合同中一般会设置排除双方之间构成劳动关系的条款，却又设有属于劳动法律关系调整的“竞业限制”、“服务期限”、“请假制度”、”“管理制度”等条款，并为此配备严格的主播违约责任。因此在主播违约纠纷案件中，主要争议焦点即围绕“法律关系”、“合同条款效力”、“违约金合理性”等进行展开。

主播与直播平台或经纪公司之间的法律关系在我国现行法律中并无明文规定，从司法判例来看主要认定为合作关系、劳动关系及劳务关系三种，其中认定为合作关系的占比高达90%以上。我国认定劳动关系的法律依据是2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，学理上将构成劳动关系的必备要件归纳为经济从属性及人格从属性。网络直播作为新兴行业，以互联网为媒介提供劳动成果，具有灵活、多样的特点，主播通常可以自主决定直播的时间、内容和地点，与传统的固定时间、内容和场所工作模式差异较大，人身从属性较弱；另外，主播收入主要来源于粉丝打赏，对公司经营状况的依赖性较小，与传统的固定薪酬或底薪+提成模式亦不相同，因此也不具备经济从属性。因而在司法实践中，除实际履约过程确有劳动关系从属性认定空间外，法院一般倾向以合作关系认定主播与平台或经纪公司之间的法律关系。

若完全以平等民事主体间的合作关系定义二者间的法律关系，以契约自由为裁判路径审理此类案件的话，显然不符合实质公平的法治理念。通过对裁判案例的综合分析，法院的审理思路可以归结为：按平等民事主体意思自治为核心的审理思路将影响实质公平，形成有利于直播平台、经纪公司一方的裁决；按劳动关系审理将有悖于当事人意思自治原则，形成有利于主播一方的裁决；按不对等商业主体的审理思路符合行业发展规律，从弱者保护的商事审判特性决定司法裁量权的合理充分运用，利用商法中的具体人格理论对相对弱者倾向性保护，通过增加强势一方主体的义务以实现对弱势主体的特别保护，平衡双方在商事交易中的不对等地位，为裁判者对于此类纠纷的自由裁量提供充分有效的法理支撑。

二、主播合同性质认定新思路——不完全劳动关系

在知名主播巨额违约纠纷热度的表象下，不计其数普通主播的劳动与生存现状被忽略。这些主播大多初入社会年纪尚轻，并无行业经验基础，受资本市场营造的主播高收入、高消费现象迷惑，对自身能力及行业经济形势缺乏认知，实际上收入较低，因此在主播违约纠纷增多的同时也产生了很多社会问题。随着网络技术、人工智能的持续发展，加之新冠疫情作用下的被迫式工作形态转换，即便是传统工作模式的劳动者也被印证不用在固定时间、场所（居家办公）也可完成工作任务，互联网营销师、直播销售员等很多新兴职业更是如此。传统、标准的劳动关系日渐式微，全球进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定的时代，灵活的就业、用工方式衍生出新业态的劳动关系，对于放宽劳动关系的认定标准及完善劳动者就业形态的认定制度将是未来我国数字经济成长及社会发展的必经之路。

由人力资源和社会保障部、最高人民法院等八部委发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》正是在这样的情势下孕育而生。意见第二条明确提出“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务”，要求各地区各有关部门要认真落实并出台具体实施办法、加强政策宣传、积极引导社会舆论，增强新就业形态劳动者职业荣誉感，努力营造良好环境，确保各项劳动保障权益落到实处。毋庸置疑，“不完全符合劳动关系情形劳动者”正是涵盖了网络主播在内的新就业形态劳动者，既将之归入“劳动者”范畴，即在一定程度上肯定了其社会弱势之地位。不完全劳动关系本质上也属于一种特殊的劳动关系样式，合理运用劳动法律进行适当调整亦符合我国倾斜保护劳动者权益之立法精神，与目前司法实践中所采用的保护弱者理论相辉映，同时也为探索主播与直播平台之间的新型法律关系指引了方向。笔者认为可结合意见的指导精神，从合理保障劳动者基本权益角度出发，在诸如分成方式、工作方式、合作期限等方面可以适用民商法律关系的规定，但在公平就业、劳动保护、劳动安全卫生等方面适用劳动法律关系进行合理调整，有利于维护直播平台企业相关从业人员的劳动利益保障，也有利于进一步规范新就业形态下直播平台企业和从业人员之间的劳动用工关系，促使裁判者在尊重契约自由的同时也充分考虑到合同正义。另外，“合理确定企业与劳动者的权利义务”亦是关键。主播与直播平台或经纪公司的商业主体地位悬殊，所签订协议中的权利义务难言合理，按意见要求应当要设置相关监督职能，并落实具体实施的执行主体。对网络直播行业来说，不仅是监督执行的第三方主体要落实到位，协议内容合理性的实质审查到位及协议备案机制的配备得当也不可或缺。应当根据行业特性制定必备的格式条款内容，协议经审查通过后及时进行备案，具体可参考劳动合同、商品房销售合同的备案机制，这样做的优势在于既贯彻执行了意见要求，切实保障了劳动者权益，又响应了直播行业税收政策要求，辅助提升了文化管理部门对直播行业的监管力度，督促主播、直播平台、经纪公司依规履行直播数据相关披露义务，有效防止偷、逃税行为。

但总体而言，不完全劳动关系包含了一般民事权利义务内容，适用劳动法律关系调整的限度难以掌握，仍需针对性的法律规范、司法解释来明晰。

三、主播违约责任法律规制分析

（一）违约方解除权

在主播合同中，直播平台或经纪公司占据了绝对解约优势，处于近乎“任意解除权”的强势地位，解约条件可以轻易成就，如“直播时长、天数不符合约定”、“停播超过3日 ”、“直播内容不符合约定”等，而主播的解除权只有在“公司解散”等极端情形下才能实现，更多的是“主播在合作期内不得单方解除合同”。

未触发约定或法定解除条件，主播方不愿继续履行而平台、经纪公司要求继续履行合同的情况下主播构成违约，因民法典生效前我国尚无违约方解除制度，由此形成合同僵局。对于合同僵局下如何再平衡双方的利益亦成为司法实践中的一大难点，为了获得相较合理的裁判结果，各地法院的实践方案主要包括：（1）通过扩张解释合同法94条中法定解除权中的“当事人”包括违约方，进而肯定其合同解除权；（2）依据合同法110条非金钱债务排除实际履行规则，以公平原则、诚实信用原则相辅，从而达到支持违约方解除请求的结果（3）适用情势变更制度以支持合同解除。但前述三种方案均有不妥之处：（1）如合同法94条“当事人”概念的扩张解释与立法目的相悖；（2）合同法110条排除实际履行不必然以合同解除为结果；（3）情势变更的可适用范围较窄、针对性不足。在此情境下，违约方解除制度的立法需求便运营而生。

《民法典》第580条第二款为违约方解除制度提供了法律供给，包括主播合同在内的众多合同僵局找到了实质破解路径，允许违约方解除合同更有利于有效地整合社会资源及促进市场经济往着良性方向发展。当主播不愿继续履行合同时，能否依据该条款必然达到解除合同的目的？笔者认为答案是肯定的。在主播拒绝履约情形下，继续履行将牵涉其人身自由，双方之间的信赖关系既破裂，则不适宜强制履行并已致合同目的必然落空，符合违约方解除权的行使条件。合同解除有利于主播良性流动，同时也为直播平台或经纪公司及时止损，且解除后不影响主播违约责任之承担，直播平台或经纪公司的权利救济仍能获得替代解决。自民法典实施后各地法院对此裁判思路亦趋于统一，无论是基于守约解除亦或是违约解除，均得要求违约方承担责任以实现对守约方权利救济之目的，此类合同僵局的解决情境亦客观映射出违约方解除制度的必要性及正当性。

（二）合同解除后的违约责任承担

    1.违约金条款之合理性分析

在激烈的行业竞争中，直播平台或经纪公司为了防止主播“跳槽”，往往在合同中设定“竞业限制”、“天价违约金”、“服务期限”等条款，甚至已经发展为行业的普遍潜规则。这些条款虽在一定程度上有效加码了主播解约、跳槽的畏惧心理从而起到约束作用，但实质上也因直播平台或经纪公司的层层加码、过紧管束，对比双方的不对等权利义务，反而触底反弹逆向滋生了更多诉争，反向限制了主播的正常流动，不利于直播行业良性竞争发展。直播平台或经纪公司作为原告起诉主播的案件中，超过八成诉请要求解除合同并支付违约金，标的以10万元至50万元居多，主播的违约行为主要集中表现为“未达到合同约定时长”、“单方擅自停播”、“违反合同约定到第三方直播平台、公司直播”（跳槽）等，必然触发合同约定的违约责任，裁判支持或部分支持违约金主张的占比超过80%，违约金合理性成为双方必争之核心焦点。

从合同法到民法典时代，违约金具备的都是“履约担保”及“损害填补”两种功能取向，分为“赔偿性违约金”和“惩罚性违约金”。无论缔约双方基于哪种取向适用订立违约金条款，我国立法原则及裁判准则均要求违约金以实际损失为限，当约定金额明显失衡时，法律允许守约方提出增加请求或违约承担方提出过高抗辩，由裁判者依据公平原则酌增或减。

主播合同由直播平台或经纪公司直接起草，绝大部分条款系为重复使用所设计的格式条款，除签约金、合作分成、合作期限外，其余条款一般不会与主播进行协商或同意更改，尤其是权利义务、解约权、违约金、竞业禁止等条款。违约金作为直播平台或经纪公司制约主播的重要手段之一，必然设于高位，甚至远远超过可能预见的实际损失。常见的违约金约定方式为：（1）固定金额；（2）固定金额+金额计算方式，如“乙方按照100万或乙方在甲方平台礼物流水最高月份金额的10倍×剩余未履行期限向甲方支付违约金，以二者中金额较高者计算”；（3）固定金额+金额计算方式+配备损失补足条款，如“甲方损失包括但不限于：为乙方宣传、包装、培训、等全部扶持及投入费用；公司日常运行损失（如租金、平台推荐位合作费等）；乙方运营及相关工作人员工资损失，按5000元/人/月计，甲方已为乙方共配备含运营在内的3名工作人员；因乙方违约导致甲方支付的全部维权费用等（诉讼费、保全费、律师费、担保费、公证费等）”。实际上，除少数头部主播确能得到直播平台或经纪公司的重点扶持和大量经济成本投入外，绝大部分普通主播的专业能力、技术水平及提升主要来源于自身的积累，直播平台或经纪公司的付出成本较小，远低于设定的违约金金额。

对于直播平台或经纪公司而言，因主播违约解除合同可能导致的损失主要包括：（1）为孵化培养、管理、扶持主播所支出经济成本无法回收之损失；（2）基于主播个人较强粘性之受众、流量损失；（3）合同剩余履行期限内无法实现的预期利益损失；（4）主播商业价值带来的既得利益或预期利益损失；（5）维权损失，如律师费、诉讼费等。司法实践中主要通过“差额法”（即根据主播收益数据及合同约定分成方式推算平台或公司的月平均收益×剩余未履行合同期限）或“退赔法”（即统计主播开播后的全部收益总额）计算直播平台或经纪公司的预期利益损失，加之其他有效损失依据来综合衡量违约金金额合理性予以支持或酌调。但就直播行业的特性而言，直播平台、经纪公司的持续发展及盈利与否、获利高低都要倚靠社会公众的现实需求、对应领域市场的繁荣程度、资本曲线、自身综合实力、主播知名度及商业价值等诸多因素来衡量，具有高度的不稳定、不确定性，故其损失难以实际量化和计算，普通主播的商业价值亦有限。

笔者以为，作为商事主体弱势一方的主播而言，裁判者应当以公平原则为准绳，结合双方商事地位悬殊的客观事实，合理分配违约金合理性的举证责任，尤其针对直播平台或经纪公司对主播扶持力度、经济成本付出、客观收益方面的举证应适当倾斜，在直播平台或经纪公司一方损失项证据举证力度贫乏的情况下，应以大幅度酌减为原则，达到平衡不平等商事主体地位及各方权益的目的。

2.竞业禁止条款之效力分析

主播合同中的竞业禁止条款具有绝对排他性，很大程度上影响着主播的行为自由以及人格发展。虽然我国民法充分尊重当事人意思自治，但任何民事权利都有其边界，任何自治行为均应在尊重国家强制性法律规定及公序良俗的框架内实施。竞业禁止条款试图限制的是主播的重大法益，根据我国现行法律及学理，对竞业禁止条款采取的是法定原则，即法无明文规定或授权，非实践特立所需均不得准予。法院在审理主播案件涉及的竞业禁止条款时应当更加审慎，综合分析合同中双方权利义务的对等程度、利益构造、直播平台或经纪公司一方的实际投入情况来审视所设条款的实质正当性，若不加以区分会导致人才及资源的浪费。

目前各地法院针对竞业禁止的效力认定尚存在争议，以“意思自治原则”认定有效有之，以“违反公序良俗”认定无效亦有之，总体而言偏向认定有效者居多。即便认定为有效，笔者认为在合同解除的前提下竞业禁止义务均不得再强制履行。从经济学及效率角度来看竞业禁止义务的履行最终导致的是社会福利的净损值，为避免福利的无谓损失，应当以支付违约金、赔偿损失方式替代履行，从公司法归入权理念等多层次来构思更多替代方案。

四、直播行业自律机制之框架构建

完善直播行业外部法律规范立法需要的同时，建立合理的行业内部自律机制是平衡主播与直播平台或经纪公司之间利益分配及促进直播行业持续良性发展的必要可行路径，可以参照职业体育行业建立转会制度。良性、合理的人才流动有利于体现人才的价值，能够充分调动人才创新、创造的积极性。高薪是竞争市场上最常见的人才争夺方式，凭借着资金优势吸引优秀主播择木而栖，在竞争充分的直播市场中当属常态，主播更换直播平台或经纪公司亦是出于对自身发展的考虑，虽然跳槽可能加剧行业竞争，但并不影响消费者自主选择观看的平台及主播，且能促进平台之间通过更优的营销举措去吸引用户，反而能更大程度造福消费者。直播行业转会制度主要作用之一就是为了规范主播在各直播平台、经纪公司之间的有序流转，有效规制目前直播行业出现的平台互相恶意挖角竞争、主播跳槽乱象，实现主播权益与平台经济利益的和谐共生。

   （1）由中国演出行业协会网络表演（直播）协会搭建转会系统平台并赋予其监督管理权限，按照直播类型以会员登记制要求各主播、直播平台、经纪公司按照对应分类进行注册登记，登记材料应包含真实身份信息材料、经备案的主播合同、行业许可证等。

（2）按照直播类型分别设立主播的“商业价值评级”及直播平台、经纪公司的“商业能力评级”。主播的商业价值评级根据主播每年度的直播数据、创造性商业价值、配备完税凭证的个人收益、所在平台知名度、曝光率、贡献度、粉丝数量、排名等进行综合评价；直播平台、经纪公司的商业能力等级根据每年度企业规模、信用评级、配备完税证明的营业性收入总额、主播人数及主播贡献占比、平台或公会知名度、企业荣誉、失信记录等进行综合评价。

（3）设置单向及双向转会申请模式，转会应基于主播与原平台或经纪公司解除合同关系。根据主播的商业价值评级设置实质转会条件及转会补偿金额计算依据、标准，处于上位区评级的主播逐级设置较为严格的转会条件并设转会补偿下限；处于下位区评级的主播逐级降低转会条件并设转会补偿上限。尖端评级主播只得双向申请，末端评级主播允许无理由单向申请。根据直播平台、经纪公司的商业能力评级设置转会受偿比例，处于上位区评级的直播平台或经纪公司逐级上调受偿比例，处于下位区评级的直播平台或经纪公司逐级下调受偿比例。

（4）配备惩罚模式，主播或直播平台、经纪公司因违反相关法律规范、行业规约的，依据违法、违规情节对相对人处以警告、禁播、降级评价、行业除名等处罚措施。

    （5）协会内部职能部门明确分工，设立登记、审查、财务、争议解决等部门，保障转会机制的有效运行。

五、结语

网络直播行业存在着规范人才流动的特殊需求，直播平台、经纪公司需要在一定范围内限制人才流动以维护其核心资源和竞争力，网络主播同样需要一个公平合理的制度去维护其自主择业权利。利润共享、风险共担本是合作契约精神要领，直播平台、经纪公司却利用自身强势地位制造不平等之权利义务，扭曲民事法律关系所要求的公平正义，唯利是图的逐利心态造就了这场行业纷争。即便司法实践中试图引入弱者保护理论平衡双方权益，但仍存在诸多裁判难点。实务中长期以来按图索骥的裁判思路值得反思，以不完全劳动关系为切入点打开新思路契合主播合同关系认定法律规制的探索需求，直播行业的自律机制构建迫在眉睫。