内容提要：司法实践中的指定居所监视居住（以下简称“指居”），犹如虎兕出柙，严重侵害犯罪嫌疑人的基本人权，其严厉程度超过逮捕，成了“第六种刑事强制措施”。从减少羁押的替代措施到超羁押化的功能错位，指居超羁押化适用的成因有法律规定的解释张力过大、制度上缺乏有效制约机制、口供中心主义和惩罚犯罪与保障人权之间的价值取向失衡四个向度。基于对指居制度性质与现实国情的综合考量，提出“先改后废”的解决思路，包含改造该制度的六项具体措施；法律价值取向的动态平衡；比较分析域外刑事诉讼法规定，探析指居制度的存废。在习近平法治思想指导下，明确法治中国建设中律师的使命担当，为人权抗争，以个案推动立法，以司法助推法治。

关键词：羁押 监视居住 指定居所 人权保障

一、引言

羁押，又称拘押。是指在一定期限内对被拘留或逮捕的犯罪嫌疑人、被告人剥夺人身自由的一种强制状态，是刑事拘留和逮捕的附带性后果。《刑事诉讼法》第六章强制措施规定了五种限制人身自由程度从轻到重的刑事强制措施：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。现行刑事诉讼法视阈下羁押的外延特定为拘留和逮捕，二种临时剥夺特定对象人身自由的刑事强制措施。在2012年《刑事诉讼法修正案（草案）》时，全国人大常委会副委员长王兆国明确了监视居住的功能定位：将监视居住定位于减少羁押的替代措施。因此，本文所称指定居所监视居住的超羁押化可表述为：指居作为一项羁押替代措施，被异化使用为剥夺人身自由，严厉程度超过逮捕，且无法有效制约的现象。

实务中指居的超羁押化适用，可以从三个视角审视：

第一视角：犯罪嫌疑人——恐惧。一言以蔽之，绝大多数犯罪嫌疑人宁愿被逮捕也不愿被指居。单独关押、不知道关押地点、生活条件极差、没有换洗衣物、无法与外界联系、被言语威胁、指供、逼供……不论从生理上还是精神上，其严厉程度远非逮捕所能相提并论。指居，犯罪嫌疑人闻之色变的“第六种刑事强制措施”。

第二视角：辩护律师——无力。指居期间，律师会见权遭受侵害是常态，受到保障是例外。会见申请要审批，会见次数受限制，通信权更是无从谈起。此外，对于嫌疑人被采取指居措施，没有有效的救济途径，司法机关决定前不需要听取律师意见，嫌疑人对指居的决定无权复议、复核，无法申请羁押必要性审查。指居，律师无解的一道题。

第三视角：侦查机关——管用。凡是在当地能称为大案、要案、专案的刑事案件，指居可谓如影随形。有学者曾对5955份指居的样本进行分析，关于指居后转化强制措施情况（见下图）。据统计数据显示，单独适用指居共计357人，约占6%；指居后转羁押共计3997人，约占67.1%；指居后转取保候审共计463人，约占7.8%，指居后转羁押占到近七成。^[]可见，监视居住“减少羁押、替代羁押”的作用在实践中并未体现。指居，侦查人员突破口供的终极武器。

二、指居超羁押化适用的四向度分析

（一）法律规定的解释张力和弹性空间巨大

《刑事诉讼法》第74条规定了监视居住的适用条件，其中前三种情形可以概括为“人性关怀型”监视居住；第四种情形：“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”和第五种情形：“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的”以及第二款规定的符合取保候审条件但无法提供保证人或保证金的情形，此三种类型可概括为“办案需要型”监视居住。

对于前者“人性关怀型”监视居住符合减少羁押、替代羁押的立法本意，亦体现了司法的人文关怀。后者“办案需要型”监视居住中为避免超期羁押和无保证人、保证金的情况极为少数。实务中，指居大多是依据第四种情形的规定，关于该条款中的“案件的特殊情况”、“办理案件的需要”、“采取监视居住更为适宜”均无任何法律规定的细化解释和参考标准，对该条文的当然解释即“办案机关：只要我想就可以监视居住”。另一方面，《刑事诉讼法》第75条规定了指居的“二类犯罪+一种情形”，即涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和无固定住处的情形。二类犯罪实际发生的案件非常少，即便有案件适用指居的可能性也极低，在2018年《监察法》实施之前，存在一些借用行贿、受贿罪名指居的现象。对于“无固定住处”这一情形适用指居时，对条文中的“住处”即看办案机关所在的市、县是否系犯罪嫌疑人户籍地或者经常居住地。

利用指定管辖制造指居的适用条件，让适用条件是否有固定住处形同虚设。实务中，侦查机关通过上级机关指定的方式将案件交由犯罪嫌疑人户籍地之外的本地区其他县、市的侦查机关管辖，进而再以犯罪嫌疑人在指定管辖地没有固定住处为由，决定对其指居。在实施过程中，因为制度不完善及执行不当，指定管辖产生了一些列问题：一指定管辖适用的随意性较大，二指定管辖中确定管辖单位的随意性较大，三指定管辖中程序处理的随意性较大。^[]

据此，以监视居住规定的第四种情形为由，通过指定管辖的操作，即可合乎规范地适用指居措施，为侦查机关对嫌疑人无限侦查取证大开方便之门。

（二）制度设计存在缺陷，缺乏有效制约机制与权利救济途径

对于涉嫌危害国家安全、恐怖活动二类犯罪，《刑事诉讼法》第75条规定需经上一级公安机关批准，而对于无固定住处的监视居住，人民法院、人民检察院、公安机关均有决定权。可见，对于实务中大量频繁适用的无固定住处的指居，公安机关不仅是执行机关，还是决定机关。鉴于监视居住期限最长可达六个月、指定场所的条件差、诉讼权利毫无保障等，对于这一项严厉程度超过逮捕的刑事强制措施，指居制度的设计相当不合理。

刑诉法虽然规定人民检察院对指定监居的决定和执行是否合法实行监督，最高人民检察院于2015年也曾出台《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》明确，针对无固定住处的指居由同级检察院侦查监督部门监督，检察院决定的由上一级检察院侦查监督部门监督。将批准权限赋予上一级人民检察院或者公安机关体现立法者“慎重使用”指定居所监视居住的鲜明态度，但考虑到二者的垂直领导体制及追诉倾向，其公正性难以保证。^[]尔后，2019年实施的《人民检察院刑事诉讼监督规则》规定，对于公安机关、人民法院决定指居的案件，由同级人民检察院负责捕诉的部门对决定是否合法实行监督，负责刑事执行检察的部门对指居的执行活动是否合法实行监督。检察机关决定指居的案件，由负责控告申诉检察的部门对决定是否合法以及执行活动是否合法实行监督。针对指居决定和执行的分开监督及检察机构内部自行监督的制度设置，可谓今不如昔！

此外，对于司法机关指居的决定，犯罪嫌疑人在法律上并无任何可自我救济的权利。人民检察院对指居的决定和执行合法性实施监督，但在实操中也仅限于发现违法行为后及时提出纠正意见。在刑事诉讼法的制度构建上，作为公权力的公安机关对提请检察机关的决定不服的享有异议权，如《刑事诉讼法》第92条规定的公安机关对不批捕的异议，可以要求复议、复核。反观作为私权利的个体，在被决定监视居住时，却没有任何复议、复核，抑或能影响决定执行的救济权，甚至事后也无法提请羁押必要性审查。

指居，一项定位于非羁押而实质上已然剥夺人身自由的刑事强制措施，如此制度设计难言合理，亦不符合公平、正义。

（三）口供中心主义在刑事诉讼活动中的盛行与延续

口供中心主义，在我国古代的司法制度中十分盛行，口供对于定罪而言几乎是不可或缺的。因影视作品的呈现，我们的脑海中都容易出现“口供画押”的画面。在当时的情况下，定罪依赖口供的原因基于两方面：一是被追诉者在刑事诉讼中毫无地位，是没有任何诉讼权利的司法客体，逼取口供是一种最节省司法成本的手段；二是困囿于当时落后的科学技术，痕迹检验、DNA检测等客观取证手段并未出现。因此，合法的暴行——刑讯逼供大行其道。

在我国的刑事政策中有“坦白从宽，抗拒从严”的原则，《刑事诉讼法》第120条也规定了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”从实际情况下考察，既然法律决定了犯罪嫌疑人、被告人有如实回答的义务，如果拒不回答，就是对法律义务的违反，因而使其陷入道义上与法律上的不利境地，从而也反衬了对其逼供的正当性。^[]在一个法治的国家，禁止刑讯逼供等肉刑是其坚守文明的底线，我国刑事诉讼法有严禁刑讯逼供，以及“零口供”办案的规定，但是在命案必破、破案率考核指标的硬性要求下，拿下口供才能多快好省地提高办案效率。拿到口供后再寻找其他证据，找到其他证据再以口供为中心进行印证，这样案件更易侦破、效率更能提高。

在刑讯逼供之外，快速有效拿下口供的办法就有指居，因为指居可以彻底地将嫌疑人置于执行机关的控制之下，办案人员可以很便利地根据需要对嫌疑人进行口供突破。在这种情况下，执行机关甚至可以控制嫌疑人的生存状态。这比在看守所进行讯问更加方便、有效。对嫌疑人的讯问将没有时间间隔、时间长短限制，一切可以利用的侦查讯问手段和技巧都可以在完全控制嫌疑人的情况下便利地实施。^[]实践中的指居措施已俨然演化成一种对犯罪嫌疑人精神实行刑讯逼供的刑事强制措施。

（四）惩罚犯罪与保障人权之间的价值取向失衡

法律是社会的产物，立法和司法体现出特定历史阶段的价值取向。刑事诉讼活动涉及公共利益和个人权利保障两个方面，以社会为本位，还是以个人为本位，或是两者并重，不同的价值取向直接影响着诉讼程序的立法设计和司法状况。^[]长期以来，打击犯罪的观念深入人心，实践中为了惩罚犯罪，突破法定程序规定，侵害个人权利的事件时有发生。如2012年7、8月份，江苏省发生三起公安机关违规适用“指定居所”监视居住，导致犯罪嫌疑人出现身体不适，抢救无效死亡，该三起事件，尽管不是因为刑讯逼供导致，但存在忽视犯罪嫌疑人的生命健康的问题是存在的。【江苏省公安厅内网：《关于严格规范适用指定居所监视居住的紧急通知》苏公厅[2012]496号文件】^[]

又如2021年1月10日，新闻报道“陕西一涉嫌故意杀人疑犯监视居住时坠亡！其妻：说他杀子骗保，我不信”。该事件中，嫌疑人被采用过的刑事强制措施就当前司法现状而言，具有相当代表性。2016年6月15日，涉嫌保险诈骗罪被刑拘；同年7月25日，检察院不予批捕，变更为取保候审；2017年9月8日，解除取保候审变更为监视居住；2018年3月9日，解除监视居住；2020年12月17日，以涉嫌故意杀人罪再次刑拘；同年12月31日，检察院以证据不足为由不予批捕；后警方变更为监视居住；2021年1月4日，嫌疑人在被监视居住处坠亡。^[]

近几年来，尤其是刑诉法修正后，片面强调惩罚犯罪的做法被否定，保障人权的观念逐渐被广泛认同，但司法的惯性仍然十分强大。

惩罚犯罪的价值取向仍为主导，保障人权的价值取向还未凸显，二者之间的关系仍旧失衡。

三、破解指居超羁押化适用的道与术

自监视居住制度实施以来，理论界和实务界对该制度的“去留”一直存在争论，即“废除论”和“改造论”。支持“废除论”的认为监视居住适用率低、大部分功能具备可替代性、已演化为羁押措施、严重侵犯人权，应当废除；支持“改造论”的则认为，监视居住存在独立适用空间、存在的问题可以进一步立法完善、构建刑事强制措施体系的完整性，可以改造。笔者认为：监视居住制度存续的“生命力”主要在于指居措施，抛开指居来看，监视居住的实际功能完全具备可替代性，而对于指居，从长远的眼光来看必须废除，也必将废除。但是，基于我国当前的侦查取证技术、经济发展水平、法治理念等因素考量，立即废除的想法恐不切实际，探索如何将“权力关进笼子里”防止指居制度被“滥用”更具有现实意义。因此，笔者的观点是“先改后废”。

（一）改造指居制度的六项具体举措

1.立法上细化监视居住适用条件，限缩解释空间

关于《刑事诉讼法》第74条监视居住适用条件第四种情形的规定，法律条文语义过于宽泛、解释弹性巨大的问题。通过出台司法解释、实施细则等方式明确“案件特殊情况”“办案需要”的具体情形，“采取监视居住措施更为适宜的”认定标准，同时根据“谁决定谁负责”原则，强化追责机制，对于违法违规作出监视居住决定的追究行政责任、刑事责任，情节严重的，构成滥用职权罪。

2.数字赋能——电子监控，扩大“固定住处”的法律范围，缩小指居的适用范围

实务中适用指居的惯用情形：犯罪嫌疑人无固定住处，因此在指定的居所执行。最高检《刑事诉讼规则》对“固定住处”的定义，是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所。在一般实操中，固定住处的范围被限定为县一级的县、市、区。固定住处的法律范围过小，为地市一级办案单位指定管辖的操作提供可能和便利。

近年来，司法部门围绕政府数字化转型需求，全力推进“数字法治·智慧司法”信息化体系建设，《刑事诉讼法》第78条对犯罪嫌疑人可采取电子监控作了概括规定。电子监控装置在英美国家已比较普及，在国内社区矫正领域已有运用，因此，通过数字赋能，实现对被监视居住人的有效监管，可以将“固定住处”的范围从县市级扩大到地级市以上，进而在法律上缩小指居的可适用范围。

3.提升和规范指定管辖

刑事诉讼中法定管辖是原则，指定管辖是例外。指定管辖的动因是消除地方保护主义、部门保护主义和其他非法干扰的影响，行使指定管辖应当符合必要性、公正性、便利性和程序性要求。^[]一方面，通过扩大“固定住处”的范围到地市级以上，提升指定管辖决定机关的行政级别（省部级），防止权力滥用；另一方面，充分发挥检察机关对指定管辖的监督作用，并明确对违反管辖规定予以否定性评价的法律后果，通过立法将无权管辖或严重违反管辖规定而侦查取得的证据认定为非法证据，加强程序违法的责任追究。

4.由检察机关统一行使决定权，形成制度制约

按照刑诉法规定，涉嫌二类犯罪的案件经由上一级公安机关批准，无固定住处的监视居住公、检、法均有权决定。面对指居已超羁押化的现实，与其让检察机关实行事后监督权，不如将制约前置，参照审查逮捕的决定程序交由检察院、法院进行外部审批的做法，在适用程序上建议将公安机关指居的决定权划归检察机关行使。公安机关提请的指居由同级检察机关批准，检察机关决定指居的提请上一级检察机关批准。

5.赋予犯罪嫌疑人应有的救济权

法谚有云“无救济则无权利”。面对一项可以剥夺人身自由长达半年之久的超羁押刑事强制措施，作为被追诉方不应只是一个司法客体，理应享有申诉、抗辩的权利。关于刑诉法对所谓非终结性决定，被追方不享有复议、复核等救济权的制度设计，笔者实难苟同！对指居、逮捕等剥夺人身自由的刑事强制措施，建议：一在决定前须听取律师意见，充分保障会见权；二赋予犯罪嫌疑人对指居决定复议、复核的权利；三明确指居的羁押性质，将指居纳入羁押必要性审查范围。

6.强化非法证据排除规则的运用

在立法上对侦查人员没有依法进行指居全过程录音录像所获取的犯罪嫌疑人供述，确立强制性排除规则。

侦查机关适用指居的主要动因在于获得犯罪嫌疑人口供，用以支撑犯罪指控，秉轴持钧，以一持万，必须将指居期间所获得的犯罪嫌疑人口供列为非法证据排除的重点审查对象。基于指居场所不同于被逮捕后羁押在相对独立的监管场所（人身安全、生活休息均有基本保障）的考量，在讯问嫌疑人要求同步录音录像的基础上，立法上须将嫌疑人被指居期间的全程同步录音录像确定为侦查机关证明侦查合法化的必要的过程证据。

（二）司法理念更迭和价值取向的动态平衡

2020年11月16至17日，中央全面依法治国工作会议在北京召开，这次会议最重要的成果就是明确提出了习近平法治思想。习近平总书记对当前和今后一个时期推进全面依法治国要重点抓好11个方面的的要求，其中第2个方面要求就是“坚持以人民为中心”。坚持以人民为中心，回答了在当代中国“法治为了谁、依靠谁、保障谁”的根本问题。

实践中的指居已完全演变为一种肉体、精神上的酷刑，严重侵害着犯罪嫌疑人的基本人权。我国于1986年2月2日签署《禁止酷刑公约》，1988年9月批准，《公约》对酷刑的定义包括肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。我国法律规定应予处罚的酷刑行为既包括采取殴打、用刑具等方式造成的肉体上痛苦的行为，也包括采取虐待、侮辱等方式造成的精神上痛苦的行为，具体可参考《刑法》第247条、248条规定的刑讯逼供罪、暴力取证罪和虐待被监管人罪。^[]

不可否认，司法理念的转变是一个循序渐进的过程，惩罚犯罪相对弱化、人权保障更加凸显是法治中国建设的基本方向。价值观念的转变涉及立法和执法两个层面，体现在立法上：诉讼制度的立法必须科学地协调惩罚犯罪和保障人权的矛盾，在国家追诉权和公民权利之间划定一个合理的界限，对两者的冲突根据不同的需要给予动态的平衡；反映在执法上：必须严格执法观念，将立法目的、具体制度坚决地贯彻到司法实践中。道阻且长，行则将至，行而不辍，则未来可期。

（三）比较视野下的指居制度存废

追溯监视居住制度的起源，古代诉讼中并没有监视居住的记载，其最早出现在新民主主义革命时期，由于革命根据地不具备大量关押犯罪嫌疑人、被告人的现实基础和物质条件，中华苏维埃共和国中央政府便根据当时的情况创设了监视居住措施。中华人民共和国成立后，该种刑事强制措施与其他刑事强制措施一起写进了1979年刑事诉讼法，但由于该法中并未明确规定监视居住的期限、条件及执行机关等内容，缺乏可操作性。在2012年修订的《刑事诉讼法》中增加了监视居住指定居所的有关内容。

笔者查阅全世界约60个国家刑事诉讼法中刑事强制措施的相关规定，在两大法系的代表国家中，德国和英国、美国均没有规定或类似规定监视居住措施，其中有监视居住规定的情况如下：

1.《朝鲜民主主义人民共和国刑事诉讼法》第188条 （监视居住处分）认为对有疾病、怀孕等情形的嫌疑人处以拘留处分不适当时，可以对其处以监视居住处分。此时，应向嫌疑人出示经检察官许可后作出的监视居住处分决定书，并指定两名以上的保证人，保证人应当确保嫌疑人随时能够到达预审院或审判庭指定的地方。

2.《哈萨克斯坦共和国刑事诉讼法典》第146条 监视居住 1.监视居住，是指对犯罪嫌疑人、刑事被告人不进行拘留，而是在社会隔离的条件下对其进行关押，由法官依据本法典第147条规定的根据和程序对其确定应当适用的各种限制措施。2.……（4）使用电子监控设备，负有携带这些设备的义务。

3.《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第107条 监视居住 1.监视居住作为强制性处罚措施，在不能适用其他更轻的强制性处罚措施时，根据法院判决对犯罪嫌疑人或者刑事被告人适用。将犯罪嫌疑人或者刑事被告人关押在这些人员作为所有权人或者承租人，抑或依据其他法律根据所居住的住所内，使其全部或者部分隔离社会，进行一定的限制或禁止，并对其实施监督。考虑到犯罪嫌疑人或者刑事被告人的健康状况，对其进行关押的监视居住地可以是医疗机构。

4.法国《刑事诉讼法典》在“第一卷刑事政策的实施、提起公诉及预审 第三编预审法庭 第一章预审法官：一级预审庭 第七节司法监督、指定居住加电子监控以及先行羁押 ”中提及和监视居住措施类似的规定。^[]

据此，对比分析上述国家的监视居住制度，可归纳出几个共同点： 一、均没有指定居所监视居住的规定；二、适用监视居住主要是基于人性关怀或在更轻的强制措施不能适用时；三、监视居住由检察院或者法院决定；四、电子监控。由此可见，指居是一项极具“中国特色”的制度。

百十年之后，回头看当前的指定居所监视居住，如同现在回头看封建时期的刑讯逼供，二者都是特定时代下的合法暴行而已。指居制度存废，历史知道答案。

四、结语——法治，因人权而存在

亚里士多德在其名著《政治学》中曾对法治下了经典的定义：“法治应该包含两重含义：已颁布的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又是制定得良好的法律。”“良法”和“普遍服从”构成亚里士多德法治观的基本内核。我国监视居住制度在设立之初，的确回应了社会的现实需求，有其存续的生命力。随着制度的进一步演化，指居措施如虎兕出柙，已严重侵害人权，违背了尊重和保障人权的普世价值，是刑讯逼供思想的残渣。

人，在社会中以血肉存在，在法律上以权利存在。习近平法治思想的根本立足点是坚持以人民为中心，坚持法治为人民服务。法治，因人权而存在。“律师作为天然的人权主义者，是民主与法治的坚实支柱，是促其实现的无可替代的力量。”——2008年12月2日，张思之先生在德国获凯利人权奖的发言。

参考文献